一文看懂基金会与慈善信托的区别（中）

导读

在《一文看懂基金会与慈善信托的区别(上)》中，我对基金会和慈善信托的本质差异和设立差异进行了全面的介绍，理清了基础的概念逻辑，从理论与实务的双重角度让大家对这两个慈善工具间的差异有了一定认识。

今天这部分文章将从运作和财税这两方面来对基金会和慈善信托在实务中的差异进行具体介绍。很多人对这两个问题都浓厚的兴趣，但难以找到全面的信息，这部分内容是我多年理论学习与实务经验的精心总结，对于基金会和慈善信托感兴趣的读者一定会从中了解到许多有用的知识。

三、运作差异

01 治理机制

基金会由理事会根据基金会章程运营。《基金会管理办法》第二十条规定基金会设理事会，理事为5人至25人。第二十条至二十四条，规定了基金会的组织机构情况。基金会需设立理事会和监事，理事会作为决策机关对重大事项进行表决，监事对理事会进行监督。

基金会的负责人从理事会中选举产生，任职需满足特定条件。对于用私人财产设立的非公募基金会，相互间有近亲属关系的基金会理事，总数不得超过理事总人数的1/3;其他基金会，具有近亲属关系的不得同时在理事会任职。且不论何类基金会，在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3，理事会成员来自同一组织以及相互间存在关联关系组织的不超过2/3(如申请公募资格，则不能超过1/3)。

慈善信托则由受托人(信托公司或慈善组织)根据信托合同的约定运营。受益人选定是慈善信托运行的核心。从目前实践来看，慈善信托受益人选定的决策机制主要有三种。

一是由受托人自主选定受益人，实施慈善项目;

二是由受托人与项目执行人合作选定受益人;

三是成立决策委员会决定受益人。为充分考虑委托人参与慈善信托运行管理的意愿，多数慈善信托都在受托人内部设立有一个叫做管理委员会或监督管理委员会的机构。该委员会通常由捐赠人、委托人、受托人，以及项目管理人的代表或各领域的专家组成，其主要功能是对慈善信托中的一些重大事项进行决策。委员会可灵活设置决策规则，但一般来说，表决事项通过必须包括受托人一票。

02 项目运作

目前基金会主要有三种运作类型:运作型基金会、资助型基金会、混合型基金会。采用哪种类型的运作方式通常由基金会的资金规模、活动范围和活动内容的性质来决定。

1. 运作型基金会:指组织靠自身的力量来开展活动 2. 资助型基金会:指通过提供资金支持，供其他社会组织开展活动，基金会只负责对资金使用的监督，不直接开展具体的公益活动 3. 混合型基金会:指既为其他机构提供资金支持，同时基金会自己也开展活动，或参与项目实施

慈善信托是根据受托人的组织形式与慈善项目的实施能力可以采用与基金会相似的运作方式。

如果受托人是中小型慈善组织，具备专业能力，可以自主选定受益人，实施慈善项目;受托人是中大型慈善组织，具备项目筛选和管理能力，可以用信托财产资助多个执行机构实施项目。

如果受托人是信托公司，一般是交由慈善组织作为执行机构，实施慈善项目。

03 传承功能

基金会分为企业基金会、家族基金会、社区基金会、学校基金会等类型，其中家族基金会是指由个人、家族或其控股的非公有制企业出资设立，且个人或家族成员在基金会担任重要职务的基金会。

家族基金会不仅是一个慈善组织，还是一个家族精神、文化寄托的实体，可以展现家族价值观。设立基金会，是企业家对社会怀有感恩之心，希望回馈社会的体现，主观上可以表达家族对社会的感恩;同时在客观上也可以帮助家族及其企业树立“德才兼备”的良好形象，达到品牌宣传的效果。

此外，更重要的是培养家族二代的管理能力，增强家族凝聚力。基金会为家族提供了培养二代管理能力的“内部平台”。通常，家族成员会进入家族基金会担任理事会成员，确保基金会的运行和战略目标符合高净值家族关于社会责任承担的规划。

曹德旺及其家族成员有三人成为河仁慈善基金会理事会的成员，牛根生的儿子牛奔是老牛基金会的理事会成员。通过家族成员加入理事会的方式，培养家族成员的财产管理和事务管理能力。同时二代可以通过对基金会的管理，体会到家族掌门人的初衷与精神，增强家族成员的凝聚力。

慈善信托与基金会在家族传承上有异曲同工之妙，灵活性比之更甚。在慈善信托工具运用之下，信托的隔离效果、慈善的精神力量得以充分彰显。慈善信托这个小小支点，竟可成为家族财富、文化、精神持续成长的内生源泉。以国内首单家族慈善信托为例，其略显复杂但却灵活有机的法律架构，让家族成员可以深度进入慈善本身。

国内首单家族慈善信托架构图在该架构中，信托财产总规模为 2000 万元人民币，万向信托作为受托人负有让资产保值增值的义务。在慈善事务执行层面，委托人家族运用家族传承智慧，在慈善信托协议中设定慈善“董事会”的架构，让家族成员得以深入具体慈善事务的操作和执行(可聘请公益项目秘书提供专业支持)。

目前，我国已经开始实践“基金会+慈善信托”架构，在双驱动模式下，慈善信托将成为一个确保慈善永续的通道和载体，负责管理投资资产，在必要时拨付财产给基金会;基金会作为重要的慈善组织，将回归本源，做好慈善项目的发掘、评估、落地、管理、监督，成为实施慈善的真正主体。

四、财税差异

01 财产类型

《慈善法》明确，捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。理论上基金会的财产形式与慈善信托财产形式并无差异。

目前实践上，基金会财产类型已经包含以上列举的，但是由于目前我国信托财产登记、税收优惠等制度的缺失，实践中慈善信托财产主要是现金为主。

针对股权捐赠，基金会持有股权没有法律上的障碍，2020年4月30日，股权捐赠过户新政策《证券非交易过户业务实施细则(适用于继承、捐赠等情形)》正式对外发布。在新规指导下，迎驾集团、海亮集团、爱尔医疗、牧原股份的秦英林先后分别完成捐赠4000万股、1亿股、1亿股、市值8亿元对应数量股票到相应的基金会。

而慈善信托仍然面临信托持股的登记等问题，何享健家族在2017年7月25日发布重大慈善捐赠体系，捐赠1亿股美的集团股票将设立一个永续的慈善信托“和的慈善信托”，慈善信托财产及收益将全部用于支持公益慈善事业的发展，直到目前，“和的慈善信托”尚未正式落地，只是捐赠的1亿股美的集团股权的收益分红独立核算，直接捐赠至和广东省和的慈善基金会。

“和的慈善信托”捐赠体系

02 财产管理

《基金会管理条例》和《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》中相关规定要求，基金会通过募捐、捐赠等方式获得的资金，应当依法使用，不得私分、侵占、挪用，同时应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。基金会可以通过委托其他机构、自己直接投资资管产品或股权的方式进行对财产的保值增值操作。

可投资范围:

·直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品。

· 通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资。基金会直接发起、并购或直接参股一个公司，该公司的经营范围应当和基金会的宗旨业务范围相关。

· 将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。应当选择中国境内有资质的从事投资管理业务且信誉较高的机构，不能委托境外机构做理财。中国境内就包括了在中国境内成立的国有独资的企业、中外合资的企业、外商独资的企业等

不可投资范围:

· 直接买卖股票;

· 直接购买商品及金融衍生品类产品;

· 投资人身保险产品;

· 以投资名义向个人、企业提供借款;

· 不符合国家产业政策的投资;

· 可能使本组织承担无限责任的投资;

· 违背本组织宗旨、可能损害信誉的投资;

· 非法集资等国家法律法规禁止的其他活动。

慈善信托中则无此严格的限制条件，可以根据实际需求灵活的选择投资方式来达到对财产的保值增值的目的，这与其信托的本质是密不可分的。

然而如果受托人是慈善组织，跟基金会能投资的范围是一样的。如果受托人是信托公司，根据《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》(银监办发〔2008〕93号)的规定“公益信托的信托财产只能投资于流动性好、变现能力强的国债、政策性金融债及中国银监会允许投资的其他低风险金融产品”，意味着信托公司在运用公益信托资金的投资范围相对有限，限制了公益信托财产增值和保值。

03 公开募捐

根据《慈善法》规定，基金会自成立之日起可以面向特定对象(如发起人、理事会成员等)进行定向募捐，依法登记满两年后，可以向登记部门申请公募资格，获得公募资格后，可以公开向社会大众募捐资金。

关于慈善信托能否公募，业界一直存在争议。《慈善法》和《信托法》没有明确的规定。部分省市出台了规范性文件，其中北京市明确允许慈善信托公开募捐。《北京市慈善信托管理办法》(京民慈发[385]号)第32条就规定:除设立并依法备案，任何单位和个人不得以“慈善信托”名义公开募集资金，反面解释就是如果依法设立并依法备案的慈善信托，是可以公开募捐资金的。广东省《关于慈善信托管理工作的实施细则》第四十五条明确慈善信托可以接受非委托人捐赠的信托财产，也就是最起码可以开展定向募捐。

04 公益支出

关于基金会年度慈善支出，《基金会管理条例》规定公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%;不具有公募资格的基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。

而慈善信托对年度支出并无明确的制度规定，《慈善信托管理办法》14条明确将慈善支出比例或数额作为慈善信托文件应当载明的事项之一，但具体比例、数额由委托人与受托人约定。实践中，一般是约定每个信托年度用于慈善支出的金额不得低于当年度理财收益的30%。

05 税收优惠

对于基金会的税收没有单独立法，但是可以依据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例、国家税务部门的各种关于公益性捐赠税前扣除的通知作为实操指引。

如《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》(财政部 税务总局 民政部公告2020年第27号)规定，基金会注册资金捐赠人，可按规定对其注册资金捐赠额进行税前扣除。

《关于公益性捐赠支出企业所得税税前结转扣除有关政策的通知》(财税〔2018〕15号)规定，企业公益捐赠，在年度利润总额12%以内的部分，可在当年度税前扣除;超过12%的部分，准予结转以后三年内扣除。

财政部、税务总局发布《关于公益慈善事业捐赠个人所得税政策的公告》。《公告》明确，个人的公益捐赠支出，可以按照个人所得税法有关规定在计算应纳税所得额时扣除。扣除限额为应纳税额30%。

*基金会要先获得公益性捐赠税前扣除资格，捐赠人才能依据捐赠票据享受税收优惠。

但设立慈善信托，《慈善法》45条仅反向原则性规定未将慈善信托向民政部门备案的不享受税收优惠，但实践中目前并无直接的税收优惠。根据2019年4月1日实施的《广东省民政厅 中国银行保险监督管理委员会 广东监督局关于慈善信托管理工作的实施细则》(粤民规字〔2019〕2号)第五十一条规定慈善信托的委托人，受托人和受益人持民政部门出具的备案回执，依法享受税收优惠。但具体操作措施仍有待落地。

为了能使慈善信托的委托人享受税收优惠，架构设计上经常是用“代理委托人”模式与“穿透开票”模式。“代理委托人”即是真正的捐赠人(委托人)要先把财产捐赠给慈善组织，取得捐赠票据后，再让慈善组织作为委托人把资金交付给受托人，此时一般是信托公司作为受托人。“穿透开票”模式是指让慈善组织作为执行机构，接收到信托财产实施慈善项目的时候，穿透受托人，直接给委托人开具捐赠票据。

单一受托人为慈善组织的架构，原是寄予希望可以开具捐赠票据的，目前卡在信托财产所有权的争议问题上迟迟没有定论。据悉，广州市首例单一受托人为慈善组织的“公园十九文化发展慈善信托”正面临此困境，相关专业机构汉正家族办公室正在推动广州市民政、财政、税务三部门研讨具体措施。

参考资料:

(1)解锟.以基金会为主导式的慈善组织法律架构[J].华东政法大学学报，2017年第6期.

(2)王名， 贾西津. 基金会的产权结构与治理[J]. 经济界， 2003(1): 40-45.

(3)王琪.慈善基金会与慈善信托的功能比较[J].家族企业，2018年11月刊

(4)权瑾.《慈善信托制度及事务研究实录》2019-11-28

(5)文梅.《中国首个家族慈善信托面世 走入慈善信托2.0模式》.公益时报，2018-06-20

(6)赵廉慧.《中国慈善信托法基本原理》[M]，中国社会科学出版社2020年版

基金会属于什么组织

法律分析：基金会是利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业。基金会分为面向公众募捐的基金会和不得面向公众募捐的基金会。公募基金会按照募捐的地域范围，分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。根据《基金会管理条例》规定，基金会必须在民政部门登记方能合法运作，就其性质而言是一种民间非营利组织。基金会作为一种基本的社会组织和制度形态，基金会不同于政府、企业，也有别于一般的非营利组织，公益性、非营利性、非政府性和基金信托性是基金会的基本特征。基金会是以捐赠为基础形成的公益财产的集合，是以基金形式存在的公益财产，有两层含义：

一是基金会在本质上是一种信托关系，是捐赠人、受托人和受益人之间围绕公益财产达成的公益信托，良好的公信力是其核心价值所在；二是基金会是以公益财产形式存在的财产集合，通过有效的财产运作实现保值增值是其生命力的体现。

法律依据：《基金会管理条例》

第一条 为了规范基金会的组织和活动，维护基金会、捐赠人和受益人的合法权益，促进社会力量参与公益事业，制定本条例。

第二条 本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。

基金会属于社会组织，基金会一般指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的非营利性法人。基金会分为面向公众募捐的基金会和不得面向公众募捐的基金会。根据《基金会管理条例》规定，基金会必须在民政部门登记方能合法运作。

我国的基金会发展大体经过了4阶段，在1981-1987年，处于起步阶段；1988-1996年，处于三重监管阶段；1997-2003年，处于清理、整顿阶段；

2004年至今，属于快速发展阶段。

基金会具有的特征包括公益性、非营利性、非政府性、基金信托性等，基金会的公益性集中体现在三个方面：

一是基金会源于捐赠；二是基金会有明确的公益宗旨；三是基金会有明确的公益用途。

基金会成立时必须具备一定的条件，比如为特定的公益目的而设立；有固定的住所；能够独立承担民事责任；全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币；有规范的名称、章程、组织机构等。