泸州遗赠案案例分析（文丽琼律师）

作者：文丽琼，中共党员，法学硕士，专职律师，现执业于广西南宁。

在2017年3月15日通过并于2017年10月1日起施行《中华人民共和国民法总则》（以下简称《总则》）中，“公序良俗”首次入典，引起社会广泛关注。本文尝试探讨公序良俗在司法实践中的适用问题，仅为一家之言，抛砖以引玉，望不吝赐教、共同交流。

相关条文

“公序良俗”在《总则》中共出现4次，如下：

第8条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”

第10条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

第143条第3项：“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”

第153条第2款：“ 违背公序良俗的民事法律行为无效。”

什么是“公序良俗”？

《总则》中并没有明文规定。我个人理解，“公序”是指国家社会的一般利益，“良俗”是指社会、国家的存在和发展必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。两者在本质上有所区别，却又相互关联，都是以国家社会健康发展为目标，以“社会的正当性”或“社会的妥当性”为衡量标准。

《民法通则》（以下简称《通则》）中的第7条、第55条第3项、第58条第5项中的“社会公共利益”，均可理解为“公序”。所以，《总则》中的“公序良俗”相较于《通则》中的“社会公共利益”，内容更为丰富，涵盖面更广。

网络图片，图文无关

梁慧星先生曾经把违背公序良俗的行为划分为10种类型，我是比较赞同的，为便于理解，在此我重新整理为5类：

1.危害国家公共秩序行为；

2.违反人权和人格尊严行为；

3. 暴利、违反公平竞争、限制经济自由或违反劳动者、消费者保护行为；

4. 射幸行为，就是以他人的损失而受偶然利益的行为，如赌博等；

5. 危害家庭关系或违反性道德行为，如“第三者”插足、通奸、“包二奶”等。

网络图片，图文无关

司法实践现状

在司法实践中，婚外情赠与案屡见不鲜，“四川泸州遗赠情妇案”便是其中一个缩影：

黄XX（男）和蒋XX（女）结婚后，与张XX相识并一直在外租房非法同居，5年后，黄XX因患肝癌晚期住院，便立下书面遗嘱并进行公证，将其出卖住房所得款的一半4万元（住房为蒋XX继承父母房屋的拆迁安置房）及其所得的住房补贴、公积金、抚恤金等赠与张XX。遗赠人黄XX去世后，原告张XX诉至法院，要求被告蒋XX给付受遗赠财产。

庐州市纳溪区法院在判决书中写道：“遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利，处分自己的权益的意思自治行为，当事人的意思表示一旦作出就成立但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定，且根据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。（作者注：第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。）……遗赠人黄XX基于与原告张XX有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张XX，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。……遗赠人黄XX的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张XX要求被告蒋XX给付受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋XX要求确认该遗嘱无效的理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，判决驳回张XX的诉讼请求。”

张XX提起上诉，但被驳回，理由同上。

网络图片，图文无关

综观全文，对“遗赠人黄XX基于与原告张XX有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张XX，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为”这一观点，判决书并未给出有足够说服力的阐释和论证。

“意思自治”原则，也是民法的重要原则，如买卖自由、婚姻自由、遗嘱自由等。被继承人立其情妇为继承人，是否真的是“违反公序良俗”？如果是，又是违反了什么公序良俗？不能将同居行为与遗赠行为等同评价，换句话讲，即便黄张二人非法同居这个“事实行为”属于“违反公序良俗”，但不能等同于立遗嘱这个“法律行为”就属于“违反公序良俗”。窃以为，需要评判的，不是当事人的事实行为，而是其所实施的法律行为是否违背公序良俗。道德上应受遣责，并不能否定法律上的合法权利。

文丽琼律师个人建议

公序良俗原则与意思自治原则，是一种相辅相成、相互制衡的关系，过度地偏向于任何一方，都与依法治国的方针相违背。在实践中，对类似“遗赠情妇案”，能否参照如下办法：

1.考察遗赠法律行为，判定是否违反法律、行政法规的强制性规定。如是，适用条款；如否，进入下一步；

2.考察遗赠的动机，判定是否仅为婚外性关系中对方性付出的酬谢。如是，以其动机违背公序良俗，判定法律行为无效；如有多个动机，如：遗赠的动机含有报答照顾起居、病中陪护等并不违背公序良俗的酬谢，进入下一步；

3. 将各个具体的动机，考察各个违背公序良俗的事实行为映射到了其法律行为中的程度，综合得出比重；

4.依据比重作出判决。

下判时，不能僵化于“全有”（全部支持诉请）或“全无”（驳回全部诉请）判决，应充分考量违背公序良俗的程度、受赠人遗产具体类别等因素。如前述案例，抚恤金属于黄某近亲属和被扶养人的共有财产而非其个人财产，黄某无权处分；住房补助金、公积金属于黄蒋二人夫妻共同财产，黄某无权单独处分，但就其所得的一半夫妻财产，黄某能够独立处分。所以，可判决遗嘱部分无效。

文丽琼律师简介：中共党员，法学硕士，专职律师，现执业于广西广合律师事务所。手Q微I5

○77II68○○。擅长合同纠纷、损害赔偿纠纷、婚姻家庭继承等诉讼业务及公司并购、新三板挂牌、改制重组上市等非诉业务，先后担任广西教育学院、广西世纪飞龙集团有限公司、广西咪付网络技术有限公司、广西上元置业有限公司等单位的常年法律顾问。