什么是实践合同（司法实践中）

定金，作为一种法律承认的合同债务担保制度中的一种形式，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方一定数量的货币或其他代替物。根据民法的有关理论，定金具有以下法律特征：

1、定金是一种金钱担保方式。其担保性体现在法律对定金罚则的规定上，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

2、定金是通过定金合同和给付行为设定的。首先，定金合同是主合同的从合同，它既可以体现为主合同中的定金条款，也可以是单独订立的合同。其次，定金合同应当采取书面形式，或虽然采取口头形式，但实际给付定金的，不影响定金的成立（*除解约定金，原因下文会进行阐述）。最后，定金合同是实践合同，即以标的实际交付作为合同生效的依据。如我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第119条规定：“实际交付的定金数额多余或者少于约定数额，视为变更定金合同，收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”这条规定充分说明定金合同还需要双方当事人的合意，并且意思表示的效力仍然抵不过实践合同的效力。

3、定金必须以明确的意思表示约定。《担保法司法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”即无论当事人对定金的名称是什么，只要当事人在合同中没有约定定金罚则，那么，这些预先给付的金钱都不能作为定金。但如果当事人在合同中约定了定金罚则的实质规则，即使没有采取定金的名称，也可以适用定金罚则。其理由正如我国民法学家郑玉波先生所指出的那样，定金的作用虽然繁多，但其主要之目的“则在乎确保契约之履行，而与后述之违约金有相同之作用。因而只要以上述之目的而交付者，即为定金，至是否使用定金之名称，则非所问。”

在担保法理论上，根据定金担保目的的不同，可以将定金分为多种形式，但在实践中，最基本的形式是两类：一是违约定金；二是解约定金。所谓违约定金，是定金罚则适用的最常见的形态，《担保法》89条以及《合同法》115条对违约定金分别作出规定，即双方当事人约定，若支付定金方违约时，接收方可以取得定金作为损害赔偿；接受定金方违约时，应加倍返还定金。所谓的解约定金，是指当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。《担保法司法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”解约定金最大的特点在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会，同时《担保法司法解释》第117条也意味着，只有当事人在合同中明确约定为解约定金的情况下才作解约定金解释，因而前文提到，定金合同应当采取书面形式，或虽然采取口头形式，但实际给付定金的，不影响定金的成立，但解约定金除外，因为解约定金必须在合同中明确约定，故必须采取书面形式。例如合同中如此规定：“甲方可以双倍返还定金为代价解除合同，乙方亦可以放弃定金为代价解除合同。合同解除的，乙方已支付的货款甲方应予退还。”关于解约定金的适用，实践中存在疑问。在约定解约定金的合同中，如果履约方起诉到法院要求实际履行合同，人民法院应当驳回，此时，对主合同不能强制履行。而适用定金处罚后，并不排除有损失的一方要求对方损害赔偿，在履约方当事人损失大于定金收益的情况下，承担了定金的当事人仍然应承担赔偿责任，可以根据《合同法》第97条规定确定合同解除后的赔偿责任。

一般来说，如果当事人在合同中没有特别指明定金的类型，则应当认为当事人约定的定金为违约定金。这一点符合各国民事立法的通例，而且也符合当事人缔约的目的，因为从当事人订立合同的目的来看，是希望通过设置定金制度来保障合同的顺利履行，而不是通过支付一笔定金获得解除合同的权利。因为违约定金是实际中广泛采用的一种定金，故本文后半部分着重对违约定金的适用规则进行论述：

违约定金与违约金的并存适用

我国《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”即在发生违约的情况下，实际履约方只能在定金和违约金中择一适用。如王利明教授指出，这一规定的合理性在于，《合同法》中的违约金，其类型是补偿性，惩罚性是例外的，这是与社会主义市场经济要求的等价交换和公平原则一致的；但与此相反，定金罚则具有明显的惩罚性，如果违约金与定金罚则并用，会使违约方承担了过重的责任，因此两者不宜并用。

但如果合同中既规定违约金条款，同时又规定违约定金条款，且违约金和违约定金针对的是不同的违约行为（如合同规定在一方履行有瑕疵时，应没收定金；在一方迟延履行时，应支付违约金），但并没有规定是否并用，此时如果当事人只能选择行使，则未必有利于保护当事人的利益，因为当事人可能约定的违约金和违约定金的数量单独都不足以弥补全部损失。此种情况，应该尊重当事人的约定，允许违约金和定金并存。

崔建远教授指出，“惩罚性违约金与赔偿性定金可以并用。如当事人未在合同中明确其违约定金是哪种类型的，原则上应解释为赔偿性违约定金。”韩世远教授也指出，“定金与违约金针对不同违约行为分别规定的，可以并用。如当事人明确约定定金以拒绝履行、不能履行为罚则的生效要件，而约定违约金为逾期履行或不完全履行的违约金时，两者可以并罚。”王利明教授也指出，“虽然违约金与定金通常不能并用，但是如果在合同中明确约定这两种责任针对不同的违约行为而适用，如合同规定，在一方拒不履行时应支付违约金，在一方迟延展行时应双倍返还定金，当然可以并用。”

违约定金与损害赔偿的并存适用

违约定金的存在意义，在于对履约前双方合意的一种担保，定金罚则的启动，却是在违约行为产生时之阶段。从性质上看，定金责任的运用不以实际发生的损害为前提，按照定金罚则的规定，一旦违约行为产生，即确定违约方应给予对方定金数额的给付，这种给付不针对任何违约后果，而仅仅是针对违约行为本身。由此可见，定金责任的承担不能替代损害赔偿责任，不能将定金责任作为损害赔偿的最高限额，也不能在计算损害赔偿数额时将定金列入其中，定金也不是法定损害赔偿的总额，否则，并不利于保护履约方的利益。即如果一方因不履行合同义务给另一方造成损失，在承担定金责任之后，如若还不能弥补受害人的损失，履约方仍可主张损害赔偿责任，但如果同时运用定金和损害赔偿以后，其赔偿数额不得超过违约造成的损失总值。在我国司法实践中，实际上也采纳了这种观点。如2012年最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”

违约定金与实际履行的关系

如前文所述，如果当事人特别约定其设定是解约定金，则当事人可以在抛弃定金或者双倍返还定金以后解除合同，免除其实际履行合同的义务。但合同未作特别规定，即为违约定金，则当事人不能以丧失定金或双倍返还定金而解除合同。可见违约定金责任和实际履行可以并用，当然是否要求实际履行的权利在履约方，如果履约方不要求实际履行，则可免除违约方的实际履行责任。不过，王利明教授指出，如果履约方要求违约方在支付定金的同时赔偿其损失，则不能再要求违约方实际履行合同。例如，如果要求违约方赔偿合同价格与违约时的市场差价，这就意味着要使违约方通过赔偿使履约方获得在合同严格履行情况下的利益，显然是以赔偿代替了实际履行，如果要求赔偿上述损失，则不能要求实际履行。