正当防卫的司法解释（律师讲堂）

前言：

正当防卫的认定在司法实践中属于疑难复杂问题。其难度在于一旦造成人身重大伤亡结果，如何把握防卫行为与死亡结果的法益平衡。天平很难做到平衡，总是会出现倾斜，并且有的时候受到倾斜方依然可能认为倾斜得不够！在所有的“反杀”案中，被杀者与反杀者分别作为侵害方与被侵害方往往因为一方的死亡造成另一方的承担刑责。那么，到底，怎样才能做到正确的“反杀”而又不承担刑责呢？

案例一：朱凤山面对非法侵入民宅者反杀案

朱凤山，男，1961年5月6日出生，农民。

朱凤山之女朱某与齐某系夫妻，朱某于2016年1月提起离婚诉讼并与齐某分居，朱某带女儿与朱凤山夫妇同住。齐某不同意离婚，为此经常到朱凤山家吵闹。4月4日，齐某在吵闹过程中，将朱凤山家门窗玻璃和朱某的汽车玻璃砸坏。朱凤山为防止齐某再进入院子，将院子一侧的小门锁上并焊上铁窗。5月8日22时许，齐某酒后驾车到朱凤山家，欲从小门进入院子，未得逞后在大门外叫骂。朱某不在家中，仅朱凤山夫妇带外孙女在家。朱凤山将情况告知齐某，齐某不肯作罢。朱凤山又分别给邻居和齐某的哥哥打电话，请他们将齐某劝离。在邻居的劝说下，齐某驾车离开。23时许，齐某驾车返回，站在汽车引擎盖上摇晃、攀爬院子大门，欲强行进入，朱凤山持铁叉阻拦后报警。齐某爬上院墙，在墙上用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山躲到一边，并从屋内拿出宰羊刀防备。随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯，朱凤山刺中齐某胸部一刀。朱凤山见齐某受伤把大门打开，民警随后到达。齐某因主动脉、右心房及肺脏被刺破致急性大失血死亡。朱凤山在案发过程中报警，案发后在现场等待民警抓捕，属于自动投案。

一审阶段，辩护人提出朱凤山的行为属于防卫过当，公诉人认为朱凤山的行为不具有防卫性质。一审判决认定，根据朱凤山与齐某的关系及具体案情，齐某的违法行为尚未达到朱凤山必须通过持刀刺扎进行防卫制止的程度，朱凤山的行为不具有防卫性质，不属于防卫过当；朱凤山自动投案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚，朱凤山犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。

朱凤山以防卫过当为由提出上诉。河北省人民检察院二审出庭认为，根据查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定，朱凤山的行为属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，朱凤山的上诉理由成立。河北省高级人民法院二审判决认定，朱凤山持刀致死被害人，属防卫过当，应当依法减轻处罚，对河北省人民检察院的出庭意见予以支持，判决撤销一审判决的量刑部分，改判朱凤山有期徒刑七年。

案例二 于海明无伤反杀案

于海明，男，1977年3月18 日出生，某酒店业务经理。

2018年8月27日21时30分许，于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100m1），向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀交给处警民警（于海明称，拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。

8月27日当晚公安机关以“于海明故意伤害案”立案侦查，8月31日公安机关查明了本案的全部事实。9月1日，江苏省昆山市公安局根据侦查查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。其间，公安机关依据相关规定，听取了检察机关的意见，昆山市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。

案例三 叶永朝双杀案

被告人叶永朝，男，1976年7月30日生。

1997年1月上旬，王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集了王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍剌。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。

叶永朝于1997年2月21日被逮捕，同年5月21日被监视居住。

台州市路桥区人民法院认为：被告人叶永朝在分别遭到王为友持刀砍、郑国伟用凳砸等不法暴力侵害时，持尖刀还击，刺死王、郑两人，其行为属正当防卫，不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第12条第1款、第3款、第20条第1款的规定，于1997年10月14日判决如下：

被告人叶永朝无罪。

一审宣判后，台州市路桥区人民检察院向浙江省台州市中级人民法院提起抗诉，其主要理由是：叶永朝主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备，其实施行为时持放任的态度，其行为造成二人死亡的严重后果。叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上，均不符合《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定。

浙江省台州市中级人民法院经审理认为，叶永朝在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时，奋力自卫还击，虽造成两人死亡，但其行为仍属正当防卫，依法不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(1)项的规定，于1998年9月29日裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

分析及总结

同样是面对不法侵害，为何案例一的反杀被判处有期徒刑七年，而案例二和案例三均为无罪？尤其是案例三是在双杀的情况下且遭到检察院的抗诉，法院仍坚持认定为无罪。这里面最为关键的衡量因素还是在于不法侵害行为到底有没有危及到健康或生命的明显危险。

在案例一中，齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为，但整体仍在闹事的范围内，对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微，没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险。而案例二中刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”，但从持砍刀击打后，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下，案例三中叶永朝所面临的局势就不仅仅是危险了，简直是凶险！叶永朝在面对七八个持刀歹徒闯入自己饭店的情况下，且已遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害，这个时候的奋起反击尽管造成了两人死亡的结果，依然属于正当防卫。

看到这里，可能大家就明白了，如何反杀才能被认定为正当防卫不取决于“反杀的动作”，而取决于侵害人的非法侵害行为有没有达到足以危机到健康或生命的明显危险程度，只要达到该程度被侵害人即获得了“无限防卫权”【又称特别防卫权，即刑法第二十条第三款规：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任”】。

现实难点

现实中正当防卫的认定并不容易，有研究者从全国各级法院公布的正当防卫案件中调取了226份判决书”，其中“认定正当防卫的仅为6%【参见吴余：《在中国，正当防卫为什么这么难》，https://www.huxiu.com/article/260084.html】，尤其是办案人员在面对出现死亡的严重后果时，出现以结果为导向的办案思维，总归是死者为大嘛，死者家属闹事的压力也逼迫办案人员需要给其一个交代。这种结果导向思维根源于中国社会的独特生死观，大部分的老百姓依然是很朴素的“杀人偿命”观，为何杀人不管，只管既然杀人了，就得偿命，杀人偿命天经地义！这种“以血还血、以命抵命”的生死观不更新，办案人员整体的办案环境就始终处于巨大压力之中，往往缺乏勇气去在发生重大伤亡的情况下认定正当防卫！

司法的进步

令人欣慰的地方在于，随着主流媒体对于大量正当防卫案件的报道，传输了正当防卫应无罪的司法观，这种舆论导向使得越来越多的民众更倾向于，在尽管发生了重大伤亡的结果下，只要是正当防卫行为依然支持无罪。同时，办案机关更注重对于民意进行回应，这才会出现于海明仅被羁押五天就立刻予以无罪释放的案子。这个案子放在以前是难以想象的。

更令人鼓舞的是，在近日最高人民法院发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》中，要在司法解释中大力弘扬正义、友善、互助的社会主义核心价值和道德要求。要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益等。

更为具体的认定标准出台，尤其是鼓励正当防卫，以保护防卫者权益、惩治犯罪行为为核心的司法观，可以有效的避免今后司法人员在遇到防卫的案件，特别是当不法侵害人发生死亡结果的时候，出现犹豫不决的情况。

尾声

陈律师大胆的预测，有关于正当防卫的新的司法解释很快就会推出，而且该司法解释一定是更有利于正当防卫者的，尤其是对防卫过当的认定上，会以保护防卫者的权益为中心。另外，在90后退伍女军人反杀一案中，司法机关的认定应当也会更倾向于认定行使的是无限防卫权，即唐雪不负刑事责任。我以上的预测准不准，请关注后续吧！