秦前红（秦前红）

2025-08-10 09:24:01 阅读 490 评论 0

摘要：《宪治审视下“全民违法”现象的产生及破解之策》作者：秦前红本文发表于《政治与法律》2022年第4期刊物介绍主办单位：上海社会科学院法学研究所(2021)复合影响因子：6.675(2021)综合影响因子：3.652文章摘要当受到行政处罚的相对人较为广泛时，可能会呈现“全民违法”的现象

《宪治审视下“全民违法”现象的产生及破解之策》

作者：秦前红

本文发表于《政治与法律》2022年第4期

刊物介绍

秦前红：宪治审视下“全民违法”现象的产生及破解之策

主办单位：上海社会科学院法学研究所

(2021)复合影响因子：6.675

(2021)综合影响因子：3.652

文章摘要

当受到行政处罚的相对人较为广泛时，可能会呈现“全民违法”的现象。“全民违法”的出现意味着政府即使确立了标准并施以惩罚，却仍然无法防止人们从事违法行为。民众的心理以及规则处于“过渡阶段”、规则本身不合理等均可能导致这一现象。就规则不合理造成的“全民违法”来说，自动化行政为其提供了客观前提，行政目的的错位与落空是其深层逻辑。从法治国家的基点出发，“全民违法”可能有违“善法之治”，实体上欠缺过罚相当性、合比例性，程序上折损正当性。

从基本人权的基点出发，“全民违法”可能脱离人民意志性，违反权利义务相统一的原则。要防范规则不合理造成的“全民违法”现象，治本在于治“法”，完善正当程序为其辅助。应充分展开违法成本评估、法规备案审查，构建起平衡行政多元目的的制度体系。同时，要充分保障当事人陈述、申辩等权利，完善设备审核机制，利用信息化手段为当事人提供便利。

文章结构

一、问题的提出及论域的限定

本文不再从“民”之问题切入，而将论域侧重于“法”，更聚焦、务实地讨论法之制定。“全民违法”现象的出现，对制定规则提出了巨大的挑战。当然，在探讨“法”的问题时，也要谨防“削足适履”的思考模式，即“全民违法”现象的出现并不必然意味着规则本身的错误性。基于公权力的性质，对国家机器的提防与克制是有益的。因此，笔者拟采一种“谨慎”的目光注视“全民违法”现象，分析其产生的原因及防范进路。究其论域，笔者于本文中探讨的主要是造成“全民违法”的一种缘由——欠合理的规则。然而，在讨论的过程中，不免会有上述“过渡情形”等混入其中。实际上，从防范公权力的角度看，我们允许并且鼓励将此类“过渡情形”同样放入笔者于本文中提出的防范进路所构建的框架中进行衡量。

二、“全民违法”现象的产生

（一）客观前提：自动化行政的运用

在传统行政处罚模式下，几乎不可能出现“全民违法”的情形。然而，“全民违法”这一结果的产生，并不根源于科学技术的进步，自动化行政等辅助手段只是将原本掩埋于海底的冰山显露出来。

（二）深层逻辑：规范目的的错位与落空

维护社会秩序必然构成公权力的规范保护目的之一。然而，公权力机关为了维护社会秩序，制定严格的行为规则与准则，这一看似正确的论断实则存在争议。伴随而来的核心问题是：其一，严格的惩罚，即覆盖面广阔的惩罚能否降低违法率；其二，将违法率降到最低是否一定意味着有效行政。当且仅当这两个问题的答案均为肯定时，上文的论断方可成立。

就第一个问题而言，“全民违法”的出现在一定程度上挑战了这一推演。当法与现实相脱节时，法的适用就会打折扣，法的尊严也自然无法得到应有的对待。

对于第二个问题，同样很难给出肯定答案。这是因为，公权力行使时的目标常常是多元的，不同的目标之间可能存在冲突。实际上，在道路交通管理领域，就起码存在安全与自由两种目标，人们关注的并不是两者的对立，而是如何在一个整体的社会中达成两者之间的和谐与平衡。

总而言之，“全民违法”的产生，主要在于规范保护目的的错位与落空。错位指的是只着眼于局部目标，而忽略了多元目标之间的对立统一关系。落空指的是，纵使是局部目标即降低违法率，也难以通过严格的惩罚达成。

需要额外注意的是，基于权力的分工，道路交通领域标准的制定、执行主体多数为行政主体，这不免会存在庸官懒政、错误的“业绩”考核机制、谋求部门利益等问题。换言之，规范的欠合理性，可能在于行政机关决策过程过于随意，欠缺科学论证与相关人利益的充分讨论，或者纵使展开了“商谈”，也仅停留于形式，最终做出的仍然是“独白式”的评价和考量。

三、“全民违法”的宪治审视

（一）法治国家之维

1. 实体上：过罚相当性、合比例性的缺失可能

“全民违法”的产生意味着设立和实施行政处罚时，可能在一定程度上偏离了过罚相当性与和比例性，导致制裁结果与违法者的承受能力不能适配。倘若以比例原则来衡量“全民违法”，会产生一系列的疑问。在目的正当性这一层次，行政主体虽致力于维持社会安全与秩序，但可能侵犯其他行政目的，其正当性要被打上一个问号。纵使符合了正当目的与第二层次的适当性，其必要性和狭义合比例性也很难证成。

质言之，“全民违法”的出现，表面上看是行政处罚的失灵，实际上它暴露出来的是行政处罚可能有违过罚相当、比例原则，根本原因又在于违法成本评估工作的不足，应将危害性评价真正纳入行政处罚制度，以确保行政处罚能够恰如其分地解决和回应实践的挑战。当然，“全民违法”的出现常常与“懒政”“滥政”脱不开干系。也就是说，在行政裁量的过程中，可能会出现违反禁止恣意原则的情形，导致决策的过程缺乏科学与民主的论证，最终使得标准与社会发展的现实脱节。

2. 程序上：程序正当性的挑战

总的来说，非现场执法对传统行政处罚的规定提出了挑战，它既不满足简易程序的适用条件，又与一般程序存在云泥之别。这些现实层面的问题与实体法规范的滞后导致非现场执法暴露出许多程序性问题，例如，执法机关不告知行政相对人陈述申辩权，证据认定流于形式、仅出具不具有可诉性的通知书和告知单，异地处理难以行使异议权，执法机关确有错误却无惩罚机制，等等。这些问题，为“全民违法”提供了生长的温床。

（二）基本人权之维

1.“ 人民意志性”的视角

如前所述，“全民违法”的出现，是过罚失当导致的，其中又有两种可能。第一种可能是惩罚过轻，行为人并未受到实质性影响，也难以对社会大众产生威慑、教育作用，因此无法遏止违法行为。第二种可能是广泛的当事人并未意识到自己的行为具有危害性。

在我国行政处罚的理论与实务中，源自于刑法学上的禁止错误理论得到了广泛的认可。禁止错误指的是行为人对所为行为有所认识，但并未能认识到所实施的行为是法律所禁止的。一般认为，只有对事实没有认识或者认识错误的构成要件错误才能够阻却责任的成立，单纯的禁止错误是不影响行政处罚行为成立的。这是因为，构成要件错误阻却了责任要件中的“故意”或“过失”，而行为人只有主观上存在过错才能归责，相反，对法律的认识错误是独立于过错外的参考因素，并不会阻却行政违法的构成。

然而，当这一问题从刑法学移至行政法学时，适用的环境实际上发生了微妙的变化。具体而言，行政法被认为是理性建构的，而非经验主义的。行政处罚常常是变动的、政策性的，与具有较强反伦理色彩的传统违法行为相比，行政处罚可能会存在行政相对人全然不知所为行为具有法益侵害性的问题，这时候要求行为人承担责任，会违背责任主义尊重意志自由的民主立场，使有责性的独立评价功能被掏空，最终要求行政相对人在主观上不存在过错的情况下也被归责。

2.“ 权利义务相统一”的视角

"全民违法”可能暴露出权利与义务的失衡。一方面，可能过度强调义务，法律不再定位于“划定底线”，而使得广泛的行政相对人被科以严格的义务；另一方面，也可能是惩罚力度不足，未能通过行政处罚达成权利与义务的协调。

同时，权利与义务是相对应而存在的，行为人履行义务要与其可能增加的机会相平衡。“全民违法”的出现可能意味着这一平衡已经不复存在。举例而言，限速的交通法规限制了“我”开车达一定时速的自由，但在另一场景下，又增加了“我”步行时安全通过的机会。换言之，当步行时安全通过的好处与限速带来的坏处相适配时，这一规定是符合权利义务对等原则的。尽管这种权利不是当下“我”随即享有的，但它也是“我”可能获得的。然而，当出现普遍超速的情况时，人们就需要思考这样的问题：该路段安全通行可达到的时速是否明显大于交通法规所要求的时速，倘若答案为是，“我”获得的权利就将显著小于“我”履行的义务，权利与义务的平衡关系已被打破。

四、“全民违法”的防范进路

（一）治本：纠正失衡规范

只有当公众能够正确认识和感受到行为获益量与制裁量的关系时，相应的违法行为才能够被制止。质言之，需要构建的，并不是标准最严苛、违法率最低的政策，而是使违法引起的社会损耗降到最低的政策。换句话说，我们要构建的制度，需要平衡行政的多元目的，最终谋求最优解。

然而，人们不能仅寄期望于行政主体本身纠错，因为在这种“主动”和“自觉”的纠错机制下，行政主体会在一定程度上陷入“既当运动员、又当裁判员”的怪圈，违法成本评估可能流于形式。为了保证制度的良性运转、保障公民权利，引入外部监督机制是必要的。

综上所述，要解开“全民违法”的困局，最根本的办法是从源头上纠偏，制定过罚相当、合比例性、体现人民意志及符合权利义务对等原则的规范，实现行政多元目标之间的有机统一。在信息技术快速发展的大数据时代，这一问题的解决迎来了新的契机。

（二）辅助：完善正当程序

在规范存在瑕疵时，程序仍能一定程度上挽救“公正”，在行政法领域，程序绝不是一件次要的事情。遏制“全民违法”，治根在于治“法”，但与此同时，规范法的实施过程，也能够最大程度上实现对权利的救济。举例而言，充分听取行政当事人的陈述、申辩，有利于行政主体展开行政裁量，也更方便行政主体察觉到规范的不合理之处。再如，行政主体承担起违法行为的复核职责、设备设置的审核职责，有利于其实现自我纠错、自我改善。

五、余　论

中国几乎不存在“自然法”这样的先定法概念，而是将法律视作一个经验性的东西，在道德和伦常的作用缝隙中权衡利害。很多时候，法律是统治者维系统治而设计的规则，同时，为了增强规则的可接受性，法律常与道德、伦常相捆绑。传统的中国社会，一直致力于道德法律化与法律的道德化，那么在中国特定的文化背景下，道德与法律的关系究竟是怎样的关系，这一重要命题关系到法律规则的产生、法治文化的建设，甚至关系到法律信仰的塑造。

当“法律与道德究竟该如何塑造规则”这一问题进入现实情境时，往往会显得复杂而棘手，解答这一问题，还需要更丰富的理论与实践素材。

引注数量：49

文献分析：最新文献居多，也有理论著作。

亮点总结

选题、观点、对实践问题的关怀

今日小评

一、本文的选题和观点都很有实践价值，理论上也有深度。

二、笔者更偏向于能与实践相联系，且得出的结论能直接给与实践相应的指导的选题。本刊应列入日后重点阅读刊物。

三、关于权利义务对等问题，没想到以为是自己想出来了，实际早有很多人说过并运用到其他具体场景当中了。

在本文第三部分，关于“权利义务对等”的论证中，作者认为“普遍超速的情况意味着对公民而言履行的义务多于获得的权利。”实际分析起来应该比表面所说的更为复杂。第一对关系是行政执法单位的制定规则的权力与公民应当遵守规则的义务，第二对关系是第一对关系的衍生关系，是公民违反规则应当缴纳罚款的义务，行政单位拥有收取罚款的权利，这一关系因有公权力的背书而显得有些界限不明朗。这两对关系是传统理论中“公与私”的关系。

第三对关系是公民与公民之间的权利义务关系，当行政机关人员履行公权力时，其在前两对关系当中，当机关人员下班时，也就变成了普通公民，即第三对关系是不考虑公权力后的关系。公民不超速的义务，是他者要求公民不超速的权利，这种权利是对等的，是完全一致的，理论上是公民对交通规则认可的统一意志，是划定的定分止争的边界。因而，通过论证“公民的义务多于权利”是不完全恰当的，至少抛开公权力而言，公民与公民之间权利义务一定是对等的。

但是，第三对关系当中的标准是行政执法单位设立的，这里存在了“代表公民整体意志”的情况出现。即公民所认为的“权利义务边界”可能是100km/h，却被公权力设立为了70km/h（简化问题）。因而，在笔者看来，最核心的问题是如何正确的划分出公民所需要的标准，这里便出现了极为复杂的利益衡量问题，如利益的种类、利益的通约、多数人与少数人利益的平等等等问题。所以，应当将关注点放到第一对关系，即权力-责任关系，具体而言是如何保证权力恰当的行使，公民承担责任获取了最大的利益（交通秩序）（责任并不是一个“坏”词），需要再次指出的是，在这一问题上关注点并不是权力-责任的动态变化，即权力的扩张与限缩。

这一结论，实际又回到了作者的在文章后面讨论的内容——如何平衡。所以，如果直接从实践出发，总是能得到非常正确的结论，至少不是坏结论，而不同的“好”理论，总是与实践相一致并能很好的进行分析论证。