包工包料施工合同（南京法院判例）

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案情简介：

1、2013年初，大厂医院对外发布医疗综合楼装饰装修工程招投标信息，其中列有《材料暂估价格表》，注明“此表中的暂估价材料均为由承包人供应的材料”。新视野装饰公司中标该项目，中标价为1231.036万元，其中暂估价材料总价值约7571419.69元。

2、2013年6月，大厂医院与新视野装饰公司签订一份《装饰装修工程施工合同》，合同采用固定单价，风险范围以外的合同价款调整方法，根据新增工程的项目特征与投标报价中项目的相似程度，采取不同的调价方法。

3、工程于同年12月10日开工，开工后一个多月，大厂医院将原应由施工方采购的墙砖、卫生洁具等部分材料改为甲供材并对外招投标采购，据此先后订立了四份采购合同合计4289345.48元，对应投标范围的价款合计约4330619.65元。2015年7月31日，本案工程通过竣工验收。

4、2015年4月10日，新视野装饰公司发函给大厂医院提出异议，认为这一变更措施压缩了其利润空间，原基于包工包料的人工价格不能满足现场施工要求，要求调整人工单价。大厂医院回函，认为其行为未实质性改变暂估材料价格，不同意调价方案。

5、审理中，法院委托评估公司对工程造价进行了鉴定，相应的报告意见是：工程造价总计9828083.13元，如果按施工方提出的“包工不包料工程”的人工调价方案测算，前述装饰装修工程、安装和签证三项合计增加2721525.24元（调整后的工程总价款为12549608.39元）。

双方观点争执：

新视野装饰公司认为，原告经招投标程序与被告签订“包工包料”装饰装修工程施工合同，在履行合同过程中，被告未经原告同意擅自改变合同中的材料供应方式，自行组织采购工程主材。被告单方变更合同约定导致工程造价计算方式及组价原则发生根本性变化，直接导致原告亏损。被告在支付剩余工程款的基础上应予赔偿。

被告大厂医院认为，原告的主张没有事实依据，一是主材供应方式变更只有部分，二是被告招标采购部分主材是依法定职责办理，不构成违约，对原告利益没有实质性影响，所以对原告的诉请不予认可。

南京法院观点：

大厂医院在未经原告同意的情况下，且非因依据行政法规或法律层面的规定，单方变更合同中有关材料供应方面的约定，构成违约，应承担相应违约责任。大厂医院擅自变更合同约定后，导致新视野装饰公司从本案工程中的获利点及利润率发生变化，新视野装饰公司主张其无法弥补人工费亏损而最终导致本案施工项目亏损，本院予以采纳。

因双方未提出弥补损失的其他方法，故本院对新视野装饰公司提出的人工费调价方案予以支持，但大厂医院只是变更了部分材料供应方式，故应根据变更部分所占比重（约57%）相应截取应调整的人工费数额，计1551269.39元。

综上，新视野装饰公司应得的工程总价款应当是11379352.52元，扣减已付款后，大厂医院尚欠工程款计1858831.11元。

律师总结：

1、本案中，发包人将包工包料改变为甲供材，这种情形间接改变了承包人投标时的报价，压缩了承包人利润，对施工方极不公平，因此，发包人这种行为显然属于违约行为。对于违约行为，承包人当然有权要求发包人予以赔偿，一般以弥补损失为限。

2、因合同一方违约的，违约损失如何裁判，首先以双方事先约定为准。由于本案中，原告和被告并没有在合同中约定，发包人违约的，承包人如何主张损失，因此，最终法院以甲供材的建筑工人工资价格，调整人工费来弥补承包人损失。可见，对于建设工程施工合同，由于甲方处于强势地位，即便是施工合同版本基本上是由发包人提供，即便如此，承包人也可以要求增加发包人违约损失赔偿条款，以便约束发包人。

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