合同相对性（关于）

之前我们在《》一文中提到：在转包和违法分包的情形下，实际施工人可依据《建工解释一》第四十三条第二款的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。从形式上看，这似乎违反了民法中的合同相对性原则。

《建工解释一》第四十三条第二款的规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。"

合同相对性原则是民法的重要原则，突破合同相对性可能导致合同各方的权利与义务处于不确定状态，对于法律的稳定性有较大影响。 那么为何《建工解释一》允许实际施工人突破合同相对性，越过承包方请求发包人在付工程款范围内承担责任？深究下来其实主要有两点：

突破合同相对性原则目的是打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。

由于突破合同相对性原则对合同各方的影响很大，因此法院在适用该解释时会非常谨慎、从严把握，对突破合同相对性的对象仅限于实际施工人以转包人、违法分包人。

通过严格限制突破合同相对性的对象，在保护农民工权益的同时，减少该做法的负面作用。既保护了法益，又维护了社会的公平正义。

突破合同相对性原则的背景

据统计，2017年，全国农民工的总量为2.8652亿人。其中，建筑业吸纳的农民工占全部农民工的比例为18.9%。但是建筑市场“两个不规范”和社会信用机制缺失，导致农民工权益保护问题较为突出，农民工“讨薪难”问题尚未得到根本解决。

第一个不规范体现为，实践中存在转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程等违法现象。这导致建设工程施工合同关系中出现多个施工主体，产生多份施工合同，法律关系复杂。有的情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不实际干活。

第二个不规范体现为，实际施工人内部管理不规范，部分建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，没有固定的劳动关系。农民工辛苦打工却拿不到工钱的问题仍然存在。

《建工解释一》规范了在特定情况下突破合同相对性原则，根本目的是对农民工的权益保护，主要体现在：

规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益；

加强对实际施工人权益保护，规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼等。

所以，在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。

由于突破合同相对性原则对合同各方的影响很大，因此法院在适用该解释时会非常谨慎、从严把握，对突破合同相对性的对象仅限于实际施工人以转包人、违法分包人。

最高人民法院第一巡回法庭分党组副书记、副庭长张勇健2018年在第一巡回法庭民商事审判工作座谈会上讲话，指出“恪守合同的相对性原则，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查。实际施工人突破合同相对性原则行使诉权的，一般应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。”

可见，该解释并非是准许实际施工人直接取代承包人的地位，突破合同相对性原则，享有承包人对发包人的权利，而是在恪守合同相对性原则的前提下，为了保护农民工的利益，在某些特殊情形下允许实际施工人提起诉讼，要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。

《建工解释一》第四十三条的具体适用

在转包、分包、挂靠情形下，实际存在两个并行但又各自独立的法律关系。

一个是转包人、分包人与承包人之间的转包、分包合同关系，或者挂靠人与被挂靠单位之间的资质借用关系，

一个是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系。

原则上，转包人、分包人、挂靠人应当依照其与承包人之间的转、分包关系或者借用资质关系向与其有合同关系的转、分包人或者被挂靠单位主张权利，同时，转、分包人，被挂靠单位可以依照其与发包人之间的承包合同关系主张权利。

但在发包人对承包人的债务已届清偿期，承包人对转包人、分包人、挂靠人的债务也已届清偿期，承包人既不向转包人、分包人、挂靠人清偿债务，又怠于行使对发包人的权利的情形下，应当允许作为实际施工人的转包人、分包人、挂靠人向发包人提起诉讼，行使债权人代位权。

但即使准许实际施工人提起诉讼，其可以行使权利的范围仍应以承包人欠付实际施工人的工程款为限，且不得超过发包人欠付承包人的工程款范围。

司法实践中，要确定实际施工人对发包人的债权金额，需要根据承包人与发包人之间承包合同进行结算，确定发包人欠付承包人的工程款，再根据承包人与实际施工人之间的合同关系进行结算，确定承包人欠付实际施工人的工程款数额，至此才能确定发包人应对实际施工人承担责任的范围。

即各方应当依照各自的合同关系进行结算，在此基础上，发包人在其欠付承包人工程款的范围内向实际施工人承担付款责任。