化妆品卫生监督条例（网络销售虚假标签化妆品）

案情

2021年2月，某省级药监部门接到举报称，第三方平台A上展示的化妆品生产企业B生产销售的眼霜C宣称可以抚平细纹、延缓衰老，标签涉嫌标注虚假或引入误解的内容，要求查处。

接到举报后，该药监部门立即组织执法人员赶赴平台A开展现场检查。检查发现，眼霜C的标签上标注：“本品能有效抚平细纹和预防皱纹，延缓眼睛周围皮肤衰老。同时可消除眼部浮肿。长期使用可促进眼周组织畅通、解决眼圈眼袋、令双眼明亮等”。执法人员查询生产企业B在平台A上的销售记录时，发现生产企业B在A平台销售眼霜C共20瓶，售价200元/瓶。

随后，该药监部门对生产企业B开展调查。经查，该企业于2021年1月生产眼霜C共500瓶；自2021年1月22日起通过平台A销售20瓶，通过线下销售260瓶，售价均为200元/瓶；原材料购进价为50元/瓶；目前库存220瓶。

分歧

执法人员一致认为，应将生产企业B通过网络销售眼霜C的行为，认定为销售标签标注虚假或引入令人误解内容的化妆品。但对生产企业B销售眼霜C的违法所得如何计算产生了分歧。

第一种观点认为，生产企业B销售眼霜C违法所得的计算，应采用“获利说”或“扣除成本说”，也就是“以生产加工产品的销售价与成本价之差，即利润作为违法所得”。且考虑到举报人举报内容为生产企业B通过网络销售眼霜C，故违法所得计算公式应为：网络销售数量×（销售价-成本价）。结合本案来看，违法所得为20瓶×（200-50）元=3000元。

第二种观点认为，生产企业B销售眼霜C违法所得的计算，应采用“全部说”，即“从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）”。且网络销售只是生产企业B选择的其中一种销售渠道或方式，计算违法所得时应包含所有销售渠道，故违法所得计算公式应为：销售数量×销售价格。结合本案来看，违法所得为280瓶×200元=56000元。

评析

上述两种观点的争议焦点在于：一是违法所得是否需要扣除成本；二是违法所得是否为全部销售所得。

从违法所得界定来看，目前常见的有“获利说（扣除成本说）”和“全部说（收入说）”。“获利说”认为，违法所得是违法行为人实施违法行为扣除成本后的利润。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。该办法第三条规定，违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。原国家质量技术监督局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第十一点“关于‘货值金额’和‘违法所得’‘违法收入’的计算问题”明确，按照《产品质量法》的规定，本法所称违法所得是指获取的利润。

“全部说”认为，违法所得是指违法行为人通过违法手段获得的全部营业收入。根据《原卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》，“《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）”。

结合本案来看，笔者认为违法所得的计算应适用“全部说”。原因在于，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》是2008年11月21日由原国家工商行政管理总局公布，自2009年1月1日起施行，适用于原工商行政管理机关行政处罚领域。原国家质量技术监督局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第十一点关于“违法所得”的计算问题规定，是针对一般“产品”而言的，而本案涉及的化妆品是一种特殊的“产品”，应优先适用针对“化妆品”违法所得的相关规定，即可以参照上述原卫生部法监司的复函。虽然《化妆品卫生监督条例》已失效，但其关于化妆品违法所得的界定，在目前无相关规定的情况下，还是值得参照的。

此外，从违法所得的界定来看，不管“获利说”还是“全部说”，均未对违法所得获得的方式或渠道进行限定，理论上应包括所有生产经营的方式或渠道。结合本案来看，生产企业B违法所得的认定，不仅应包括通过网络销售所获得的违法所得，也应包括通过其他途径取得的违法所得。也就是说，生产企业B的违法所得，应是从事化妆品生产经营活动所取得的全部违法所得，故第二种观点正确。

（北京市药监局第一分局 代丽）