从合同（最高法）

担保制度是保证债务人履行义务、保障债权人权利得以实现的重要手段，是市场经济中的重要组成部分。在实践中债权人往往依据主合同和担保合同要求保证人履行保证职责，可见，主合同和担保合同的效力问题是担保制度适用的关键因素，但对于担保合同因主合同无效亦无效时，保证人的责任如何承担则一直是司法实务中争议颇多的问题。

本期，我们选取了一则最高法院典型案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。

案情简介

一、2007年9月，文广新局通过公开招投标与香山公司签订建设工程施工合同，工程内容为仿古建筑、园林绿化；同年12月，文广新局又与香山公司签订一份建设工程施工合同，工程内容为史料陈列区建筑维修。

二、2007年9月、2008年4月，香山公司就前述工程项目与姚思言签订两份《施工合作协议条款》，其中均列明姚思言为合作方，合同价款与前述两份施工合同相同。姜德生在落款日期为2007年9月的《施工合作协议条款》的担保人处签名。

三、施工过程中，姚思言将案涉工程中纪念馆改造、古建等分项以内部承包协议书形式分包给他人并通过竣工验收，文广新局、香山公司分别在工程结算审定书上签章确认，香山公司向实际施工人员支付了工程款。

四、后香山公司以追偿为由起诉姚思言、文广新局及保证人姜德生，要求上述主体承担相应责任；法院审理后认定案涉《施工合作协议条款》因挂靠而无效，姜德生作为保证人的担保合同也无效，但姜德生对于无效担保合同的签订存在过错，应在姚思言不能清偿部分承担一定的民事责任。

核心观点

在担保合同因主合同无效而无效时，担保人应根据其自身过错承担责任，若无过错则不需承担责任；担保人确有过错的，需承担不超过主合同债务人不能清偿部分的三分之一的缔约过失责任。

实务分析

基于担保合同的从属性原则，当主合同因违反民法典及司法解释的规定被认定无效时，担保合同原则上也归于无效，法律另有规定的除外。合同无效后的民事责任在性质上属于缔约过失责任，但因存在主合同无效而导致从合同无效这一特殊原因，因此该缔约过失责任区别于一般缔约过失责任。担保人通常并非主合同的当事人，而是担保合同的当事人，原则上主合同无效并不应要求非合同当事人承担责任，此时担保人承担的缔约过失责任实属一种补充性责任，是主合同无效的过错向担保人的延伸。即使担保合同约定的是连带责任保证，但因担保合同无效，连带性也随之丧失。

因主合同无效而导致担保合同无效的，若担保人无过错则不需承担责任；担保人确有过错的，关于担保人的归责原则尚存争议。一种观点认为担保人的过错是过错推定，即考虑到担保人对于合同具有一定的了解能力，对于明知主合同无效而仍为之提供担保的且不能自证无过错的，即推定为有过错。另一种观点认为，担保人应按过错责任认定是否存在过错，担保人的过错通常为担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或者为主合同的签订提供中介服务等情形。在没有证据证明担保人存在前述情形或其他显而易见的过错时，担保人不承担过错责任。第二种观点为主流观点。另外对于担保人的过错承担，应当与其承担的责任大小相对应，即应根据担保人的过错对于主合同无效的原因力大小来确定责任的承担。比如担保人的过错为故意、重大过失的，可要求担保人承担债务人不能清偿部分的三分之一的责任；若为轻微过失，可根据案件实际情况酌减。如此才符合担保制度的宗旨“促进资金融通和商品流通，保障债权的实现”。

律师建议

担保制度中担保种类繁多，在缔结担保合同中担保人应对主债权债务内容进行充分了解，再选择是否进行担保，另外在选择担保的种类时，也应对相关的法律规定进行详细的了解，对于主合同无效后担保人责任的承担，不同的担保种类也存有一定差异。

有关担保的不同种类，对于债权人来说，最高额保证可以更好地保护债权人的权益，降低交易风险；但是对于担保人来说，最高额保证则意味着保证人需要承担更重以及更具有不确定性的责任，对于担保人来说意味着更大的风险。因此，担保人如遇需提供最高额保证的情形，须对债务人的偿债能力以及借贷交易的审查需更加审慎。

此外，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第十八条明确了担保人承担担保责任或者赔偿责任的追偿权。担保人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。

类案参考

案例一 最高人民法院在审理杭州汽轮工程股份公司与金昊公司、裕润钢铁公司等建设工程施工合同纠纷[（2019）最高法民终193号]一案中认为，案涉担保合同为无效，三保证人不应当对本案工程欠款及利息承担保证责任。根据担保法第5条规定，因案涉发电工程主合同属无效合同，从属于该合同的与三保证人签订的担保合同因主合同无效而无效。虽因担保合同无效，三保证人不需承担该担保合同的保证责任，但并不意味着其不承担任何责任。根据法律规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人等有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。案涉担保合同系三保证人作出保证承诺的真实意思表示，而三保证人又系金昊公司的股东，对于金昊公司与汽轮公司签订的案涉发电工程合同应当明知，对于该合同属依法应当招投标而未招投标的事实，亦应当明知。故三保证人在签订担保合同时，对案涉主合同的无效事由明知，存在过错，应当依法承担因主合同无效而导致保证合同无效的相关责任。另，三保证人对于按照持股份额承担连带保证责任的约定，因担保合同无效而归于无效。因此，三保证人应对金昊公司向汽轮公司支付工程款及违约金总额的三分之一承担责任。

案例二 最高人民法院在审理恒业房产开发公司、中关村证券股份公司借款合同纠纷[（2018）最高法民再264号]一案中认为，中关村证券、华宇公司亦认可双方之间是借贷关系。依照当时法律规定，企业间借贷行为违反了有关金融法规的强制性规定，因认定《投资书》为无效合同。恒业公司所提供的担保合同亦无效，本院认为，《投资书》为案涉的主合同，《承诺书》是《投资书》的从合同，两份合同均亦无效。法院经调查认为，主合同签订于担保合同之前，在没有相反证据证明的情况下，恒业公司为案涉债务提供的担保，不可能构成因成立在后的抵押担保关系的存在使中关村证券产生信赖，进而促使主合同成立的情形。同时没有证据证明恒业公司为《投资书》的成立进行居间活动。故恒业公司作为担保人，不存在促使主合同成立或为主合同的签订做中介的情形。另从两份合同内容上看，双方明知是投资合作法律关系还是借贷法律关系并非确切无异议。在《投资书》的性质及效力问题有待司法审查方能确定的情况下，不能苛责恒业公司于《承诺书》出具时即已准确预见《投资书》是实为借贷的无效合同，亦即不能由此当然推定恒业公司明知主合同无效而仍为之提供担保。因此，恒业公司不存在过错，不应承担民事责任。

案例三 最高人民法院在审理沈阳东方钢铁有限公司、沈阳金属材料总厂等与沈阳东方钢铁有限公司、沈阳金属材料总厂等买卖合同纠纷[（2015）民申字第2581号]一案中认为，浙商控股依据《商品销售合同》向沈阳东方支付的货款，实质是融资借贷。双方以商品销售为名而进行融资借贷行为，因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效，金属总厂、延吉东方、鸡东北方、宇晨创新提供的相关的保证合同也应认定无效。关于担保人所应承担的责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担相应的民事责任。根据二审查明的事实，金属总厂、延吉东方、鸡东北方、宇晨创新作为担保人对案涉商品销售实为融资贷款的事实是明知的，二审判决据此认定上述担保人存在过错，并根据过错程度判令上述担保人对沈阳东方不能返还部分的三分之一承担连带清偿责任，并无不当。沈阳东方等再审申请人认为担保合同无效则其不应承担担保责任，该申请理由于法无据，不应予以支持。

法条链接

1.《中华人民共和国民法典》

第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释

第二条 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

3.最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

54. 【独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。