英美法系（朱小黄）

本文首发于：蒙格斯报告公众号（ID：MongooseReport）

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作者简介：朱小黄 经济学博士，中国行为法学会金融法律行为研究会会长。

本文原发时间为2016年9月23日

微信圈里有人讨论这个问题，我兴之所至， 翻开法理书，查到法系是指具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。 要正确把握法系的含义，必须把法系同法律体系、法学体系、法律文件体系、法律的历史类型等概念区别开来。法学家们又根据世界各国法律基本特征，划分出五大法系即大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系、中华法系。一般意义上中国属于大陆法系即成文法国家，生活经验也知道，在中国立法在先执法在后，所有行为准则由法律规定，所有判决依法而行。

但是这种划分无视了国际共产主义运动中兴起的苏联法系即无产阶级专政理论下的法系的存在。而中国显然是深受苏联法系影响的国家，其他现存的社会主义国家都在某种程度上受过苏联法系的影响。

法系是一个历史范畴，历史上存在但仍然影响着并客观存在的法律体系都应该成为基本划分的依据。判断一个国家属于哪种法系则需要研究这个国家的法律体系的构成结构。

在中国，社会运行依法而治，无论任何法律问题的讨论，任何司法活动，都需要从法律条款里找到判断对错是非和责任，以及罪与非罪的边界，民事与刑事的责任判定和量刑轻重都依法律条文而行。这当然具有大陆法系特征。碰到问题寻找条文然后力图准确诠释理解是中国法律人的条件反射。但条文不可能穷尽所有社会行为状况，条款文化的社会其实是一部分精英通过立法制发各种条款指导普通大众如何行为甚至如何生活的社会治理和运行模式。在成文法国家遇到仼何问题都习惯义无反顾地查找相对应的法律法规条款，借以判断是非黑白与责任。这是不是一种合适的国家治理方式其实尚需商確。但正是因为这样的体系特点，在成文法国家立法就是一件非常重要的事情，除了要有广纳民意的程序要求，更主要的是立法要有民主制度的政治保障，否则法律条款，就会引导大众行为同质化、趋同化，法律的功能也会被行政化。当代中国特色社会主义法制正是融合了各个法系的优势结合中国历史文化政治国情而形成的。

英美法系 ，又称为普通法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡以及非洲的个别国家和地区。 英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例为核心，就是以前怎么判，现在还是怎么判。通俗地讲，这种法系根据人们日常生活中形成的公序良俗进行判别谁是谁非，不是精英而用平民组成陪审团，即便没有明文规定，只要不符合陪审团判别是非的观念就是违法。这样可以避免成文法条款不完善所形成的法律空白，避免那些容易产生争议的案件久拖不决。相对于大陆法系而言，英美法系更注重每个案件的证据和程序，以及大众对案件的具体感受。

中华法系是基于皇权产生的法系，皇权至高无上凌驾于法律之上。皇权高于法权，则公权大于民权。中华法系实质是建立在皇权、宗族、行政体系基础上的治民之法。所谓“半部论语治天下”实质是一个治字，牧民之治。

印度法系和伊斯兰法系是基于神权的法系。神权也大于法权。巜古兰经》以真主之口，规定了严格的日常生活中的细节和道德规范。在以宗教生活为背景的国家，崇拜神权的治理体系具有其独特的宗教平等价值。所以从法理上看宗教既没有“是麻醉人民的鸦片”那么简单，也没有引领人民进入无上的道德境界那么复杂。宗教一方面是人类寻求心灵慰籍的通道扶手，另一方面也是社会在财富分享和行为自由上实现公平正义的平衡之法器。印度法系和伊斯兰法系就是范例。

苏联法系维护的是公有制下的公权力，以国家强制力为基础形成了一整套法律体系和法律观念。这套观念的要害是以阶级分析的主观意识对大众进行实际的分类治理，是某种强权政治的产物。

上述六大法系的划分只是一种纯法律的划分，侧重于法律渊源和外在形式，并未把法律与政治经济文化的关系做清楚的考量。所以这样的划分只让我们了解到法律的一个侧面，而这是不够的。

我们当然知道，任何一国的法律体系实际上在一定程度上都受到上述六大法系的影响。例如中国，历史形成的法律体系尊从了成文法的传统，但判例的参照价值在平衡判决公正上的作用仍然不可小觑。中国文革中的一些所谓法制措施及1975年宪法（修改）案其实也类似宗教法体系下的神权统治。法为权用的基本模式当然有着浓厚的中华法系特征。

所以如果要问中国属于哪个法系这么一个简单的法理问题，回答起来也是非常复杂的。原因就在于现有所谓法系的划分只是一个纯法律结构的技术性划分。仔细推敲起来边界并不清晰。一国法律体系从技术上看可能会包容各种有文化价值的法律理论与实务，从而构成一国的国家治理体系。这就必然使法系的划分触及到社会法律体系所维护的国家治理体系的核心价值。

人类文明几经周折，在国家治理体系的取向上形成了三种各有历史意义的核心价值观念，以此为标识，法系无非有三：一是维护等级纲常的君权法系，二是维护平等权益的民权法系。三是维护宗主地位的神权法系。维护公权还是维护民权或者神权至上，这是不同社会性质和法系性质的明显分野。现代国家治理结构正是从神权统治到君权统治再转型为民权法制的。尽管现阶段三大法系同时在影响着这个世界，但文明的方向已经无庸置疑。

中国特色社会主义法制已经确定了民主与法制的价值取向和现代国家治理及民生优先的发展路径，对公权的约束和对民权的保护成为中国的法治特色。其实中国属于哪个法系是很淸楚的事实，无需考究赘言。但从不同的角度来观察和分类，把法律体系放到历史时代和整个社会治理结构中进行观察和研究，却是目前的法理研究所缺乏的气息。