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违法和犯法（探讨）

2025-08-27 02:27:01 阅读 641 评论 0

摘要：2021年4月，市场监管总局陆续发布了修订后的《检验检测机构资质认定管理办法》（原质检总局163号令）和新制定的《检验检测机构监督办理办法》（第39号令），均自2021年6月1日起正式生效，借此对检验检测机构分别从资质要求和从业规范两个方面，形成两套较为清晰、独立的监管执

2021年4月，市场监管总局陆续发布了修订后的《检验检测机构资质认定管理办法》（原质检总局163号令）和新制定的《检验检测机构监督办理办法》（第39号令），均自2021年6月1日起正式生效，借此对检验检测机构分别从资质要求和从业规范两个方面，形成两套较为清晰、独立的监管执法体系，分工明确但又共同协作。近两年来，国家、省市各级市场监管部门联合其他职能部门加强了检验检测机构“双随机、一公开”的监督检查工作，查处了一批检验检测机构违法违规案例，其中有部分机构的违法行为发生时间在上述两部修（制）订规章生效之前，但被发现和查处的时间却在规章生效之后，笔者想结合一个典型案例做一些探讨。

案情介绍：

2021年10月，D省某市市场监管局在对辖区某检验检测机构S公司开展专项监督检查时，随行专家发现其依据GB/T 26125-2011《电子电气产品六种限用物质（铅、汞、镉、六价铬、多溴联苯和多溴二苯醚）的测定》标准（即中国ROHS）进行检测的部分检验报告存在违法违规情形（情况如下），该标准允许使用两类方法进行检测，其中物理扫描法类似于“定性和半定量”检测，化学分析法属于“定量”检测，后者检测结果更为精确，但检测成本更高。

一、部分报告宣称使用了化学分析法（GB/T 26125标准附录A/B/C三类方法）进行检测，但在相关检测仪器内对应的原始检测数据缺失，主要是仪器内检测点位数据远少于报告和检测记录的数量（如报告宣称检测了10个点位，但仪器内仅有4个点位的数据）。

二、部分使用化学分析法的报告虽然可以找到对应点位的原始检测数据，但个别数据与报告、检测记录的数值不一致，例如某份报告中某个点位的铅（Pb）含量为20748mg/Kg（与检测记录相同），而仪器内的原始数据却是25505 mg/Kg（数据差异不影响最终结论）。以上两种情形涉及报告时间在2021年2月至2021年9月期间。

三、部分报告宣称使用了物理扫描法（GB/T 26125标准附录D方法），对应检测仪器中也有相应原始检测数据，但S公司取得的资质认定CMA证书能力附表中仅有涉及化学分析法项目，不包括物理扫描法，涉及报告数量较少，集中在2021年2月至5月期间。

经过调查，S公司承认存在检测违规行为：出现第一种情形主要是为了节省成本，根据既往经验仅选取产品中超标风险较高的部分点位进行检测，其他不容易超标的点位未实际检测直接出具“未检出”的判定；第二种情形则是因为检测记录是在其他报告检测记录电子版基础上编辑的，记录人员按原始检测数据逐条重新编辑时，个别项目忘记更新、仍保留上一份报告数据，而记录审核人员和报告审批人员均未发现；至于第三种情形，实际上该公司对此项目早已有相应检测设备和能力，办理CNAS证书时同时申报了物理法和化学法，但申报CMA证书时漏了勾选GB/T 26125标准附录D的物理法。

一、违法行为定性

前言里说过，根据目前检验检测领域部门规章的修（制）订情况，《检验检测机构资质认定管理办法》（原质检总局163号令）主要针对机构的资质管理方面；而《检验检测机构监督办理办法》（第39号令）主要针对机构的从严规范性。本案中第一项违法情形很明显属于从严规范方面的违规，理应从39号令里找对应条款。根据中国ROHS标准GB/T 26572-2011《电子电器产品中限用物质的限量要求》规定，某个产品（例如手机）在检测此项时，首先要根据材质、喷涂、颜色、接触对象等方面，将整机拆分成几十上百个部件（例如外壳、玻璃、电路板、塑胶件、线缆等，即不同点位），然后对每个点位分别使用物理扫描法或化学分析法进行测试，得出限用物质含量是否超标的单项结论，而各点位的单项结论综合在一起才能得出整机是否符合标准的最终结论。而S公司“根据经验只选取部分易超标点位进行检测，对其他点位未实际检测直接出具‘未检出’判定”的做法，与39号令第十四条第二款“检验检测机构出具的检验检测报告存在下列情形之一的，属于虚假检验检测报告”中的第1项“未经检验检测”（部分点位未经实际检测直接判定符合）和第二项“伪造、变造原始数据、记录”（未经检测直接给出“未检出”的单项数据）似乎都能靠得上，不论最终认定哪一项更合适，都可以认定S公司有“出具虚假检验检测报告”的行为。

第二项违法情形也有类似情况，似乎既可以认定为39号令第十三条第二款第四项的“未按照标准等规定传输、保存原始数据和报告”（未能将仪器内原始数据准确记录并导入检测记录和报告中），也可以认为属于第十四条第二款第二项的“伪造、变造原始数据、记录”（检测记录和报告中均记录了一个错误数据）。但仔细想想第二种定性不妥，一般来说区分“虚假报告”和“不实报告”主要看机构违规的主观性，前者要有主观故意，而后者绝大多数为过失，而本案经查证，确实属于工作人员编辑记录时疏忽、忘记更新作为模板中的旧数据（确有一份之前其他报告原始记录为20748mg/Kg）。换个角度来看，这不仅仅是记录人员自身专业素质不达标（没有进行认真逐条复核）的问题，连记录审核、报告审批这两层把关程序也都“形同虚设”，机构内部没有任何人发现报告和记录中数值与原始数据不一致的问题，恰恰说明了该机构的管理体系并未有效运行，体系职能分配表所作的各部门、人员（技术人员、管理人员）的岗位责任均未履行到位，按此来看又符合新版163号令第三十六条第一项“基本条件和技术能力不能持续符合资质认定条件和要求，擅自向社会出具具有证明作用的检验检测数据、结果”的定性。

第三项违法情形最为简单，直接对应新版163号令第三十六条第二项“超出资质认定证书规定的检验检测能力范围，擅自向社会出具具有证明作用的数据、结果”的定性，没有什么其他适用条款的争议。但实际上“超出资质认定证书范围”可分为两种情形：第一种是申请CMA证书时从未涉及某类产品、某项检验方法标准，但后续擅自按照此项检验方法标准对该类产品进行检验并出具了检验报告；第二种则是之前CMA证书已包括某类产品和某项检验方法，但之后检验标准换版或者检验方法发生变化，新旧两版163号令都将此规定为“应当向资质认定部门申请办理变更手续”的情形（即依法变更），如果机构未在标准换版期间及时申请变更（理论上应当在换版前申请），新旧规章都规定是“责令限期改正；逾期未改正或者改正后仍不符合要求的，处1万元以下罚款”，这只是第一重违法；如果机构不仅未及时申请变更、反而还擅自依据新检验标准或方法进行了检测并出具报告，就会导致第二重违法，即在“未依法申请变更”的基础上，又发生了“超资质认定范围出具报告”的违法行为，后者可以吸收前者，所以应当统一按后者处理。

二、新旧规章的适用

前面分析过按现行规定，第一种情形属于39号令的“出具虚假检验报告”，对应罚则是“责令限期改正，处3万元罚款”；第三种情形属于新版163号令的“超出资质认定证书规定的检验检测能力范围出具检验报告”，罚则也是“责令限期改正，处3万元罚款”；而第二种情形似乎既可以定39号令的“出具不实检验报告”也可以定新版163号令的“基本条件和技术能力不能持续符合资质认定条件和要求，出具检验报告”，罚则都是“责令限期改正，处3万元罚款”。但这个看法却忽视了不同违法情形所发生的具体时间，因为163号修订和39号令新制定都是在2021年4月发布、自2021年6月1日生效，根据“法不溯及既往”原则，上述两部规章的现行版本对发生在2021年6月1日之前的违法行为并不发生效力，原则上应当以违法行为发生时的规定即旧版163号令为准，2021年修订的《行政处罚法》第37条对此也有明确规定“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定”。

按此分析，第一、第二种违法行为的发生时间（2020年2月至2021年9月）跨越了新规章生效前后，第三种违法行为发生则全部在新规章生效之前，但从违法行为发生到被发现并查处，都在处罚法规定的“两年追溯期”内。那么就按时间段拆分来看，2021年6月1日之前没有39号令、只有旧版163号令，按照当时旧版163号令规定，第一种违法行为应当按照“未经检验检测或者以篡改数据、结果等方式，出具虚假检验检测数据、结果”定性，对应处理只是“撤销资质认定证书”；因为旧版163号令中没有“出具不实检验报告”的规定，所以第二种行为只能定性为“基本条件和技术能力不能持续符合资质认定条件和要求出具检验报告”，而第三种行为的定性不变，仍为“超出资质认定证书规定的检验检测能力范围出具检验报告”，后两项对应同一条罚则即“责令整改，并处3万元以下罚款”。是不是应该把2021年6月1日之前的违法按旧规章处罚，之后的违法按新规章处罚，然后两者各自裁量后再进行叠加呢？

其实不用这么麻烦。处罚法第37条的后半段首次在行政法领域立法时明确了“从旧兼从轻”的原则，即“作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”。在人大法工委副主任许安标主编的《行政处罚法释义》（P118，中国民主法制出版社，2021年6月第1版）对此解释到“从旧兼从轻，从旧是原则，从轻是例外…适用从轻规则，是对从旧规则的突破，必须符合一定的条件，即新的法律、法规、规章规定的行政处罚更轻或者不认为是违法不予处罚，对当事人更为有利，这与立法法、刑法相关规定是一致的”，另外释义还对“存在连续性的违法行为”作出了额外说明，“在实践中，有的行政违法行为有连续或者继续状态，违法行为发生之日法律、法规、规章未作修改或者废止，违法行为终了之日法律、法规、规章作出了修改或者废止，此时应当适用新的法律、法规、规章规定”。

本案第一、二种违法行为都属于“连续或者继续状态”，依据上述意见应当依据被查处时的现行规章进行处理，即分别定性为39号令“出具虚假检验报告”和新版163号令的“基本条件和技术能力不能持续符合资质认定条件和要求出具检验报告”；第三种违法行为全部发生在规章修（制）定之前，且旧规定的处罚力度（3万元以下）明显小于新规定（定额3万元），所以不论“从旧”或“从轻”，都应该定性为旧版163号令的“超出资质认定证书规定的检验检测能力范围出具检验报告”。但如果第一种“未经检测出具虚假检验报告”的违法行为并非连续而是仅发生在规章修（制）定之前，旧版163号令中对应罚则是“撤销资质认定证书”，根据总局2020年针对“某检测机构不服被某省局撤销全部CMA证书一案”的行政复议决定书的意见，撤销资质认定被视为行政处罚（吊销许可证）而非行政许可程序，因部门规章无权设定吊销许可证照的处罚，所以后面163号令修订时才专门删掉该条并在39号令设定罚款3万元；从常识来看单纯罚款肯定比吊销许可证要轻，这时考虑“从旧兼从轻”原则，也还是应适用39号令“出具虚假检验报告”处罚。

三、上位法优先

本案分析至此似乎已经清晰，应当分别定性为39号令的“出具虚假检验报告”（第二十六条，责改+罚款3万）、新版163号令的“基本条件和技术能力不能持续符合资质认定条件和要求，出具检验报告”（第三十六条，责改+罚款3万）和旧版163号令的“基本条件和技术能力不能持续符合资质认定条件和要求，出具检验报告”（第四十三条，责改+罚款3万以下），各项罚则分别裁量后再叠加处罚。但这种处理方式还忽略了“上位法优先”的重要原则，上述违规检验报告涉及对象均为各类电子电器产品，所以本案中S公司并不只是一家取得CMA证书的检验检测机构，更是《产品质量法》所规定的“产品质量检验机构”（因CAL资质已取消，取得CMA证书且出具了具有社会证明作用的产品质量检验报告，即可认为属产品质量检验机构），第五十七条规定“产品质量检验机构…伪造检验结果或者出具虚假证明的，责令改正，对单位处五万元以上十万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其检验资格、认证资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，所以对产品质量检验机构“出具虚假检验结果”的违法行为，理应优先适用质量法第五十七条而非39号令来处罚。如果因专业水平不足遗漏了上位法而直接适用规章对此进行处罚，或者明知应适用上位法、但为避免较重处罚而故意选择规章处罚的做法，不论从法理、处罚效果或追责风险来看，都并非恰当做法。