天津大成律师事务所（滥用职权罪适用乱象）

当前存在的主要问题是:全国人民都看见的典型的滥用职权的河南“赋码爷”不按照犯罪处理；合理用权没有机械执法的，反倒被认定为滥用职权；更有甚者，依据当地与国家政策相违背的土政策，对原本符合国家政策法规的行为追究滥用职权刑事责任。

该追究的，却在全国人民眼皮底下能逃脱

近日，中原某市政法委副书记等干部，在全国人民眼皮底下，超越职权，将千余名村镇银行储户赋红码。全国人民也都知道，就连“赋码爷”本人恐怕也知道，背离防疫工作要求随意赋红码是滥用职权的行为，滥用职权的行为导致了“造成了恶劣社会影响”“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果（2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》提出的入罪标准），全国声讨要求依法追究滥用职权刑事责任不断，但就这么典型的滥用职权犯罪行为，在全国人民的关注下，赋码爷们还是能避重就轻、大事化小、小事化了、不了了之，以党纪政纪处罚蒙混过关。

深究起来，这种放任不管的行为属于刑法第三百九十九条徇私枉法罪所列“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的徇私枉法犯罪行为。

这样的现状又一次告诉原本祖上几十代都不曾相信法治的中国人权大还是法大。这样的结果与我们几千年来的共识貌似也没有违和感。看来，哪怕是全国人民都深恶痛绝的典型滥用职权，也不足以让赋码爷们落马。而官员甭管为何落马，只要落马，滥用职权罪就可能是一个标配，甚至符合常识、逻辑、甚至政策的决策，也可能为了“配齐”职务犯罪的门类，而“为赋新词强定”滥用职权罪。

用权具有实质合理性却被定滥用职权

例如，甲是某市人防办主任，某两层别墅项目需要审批人防工程量。按照当地的《人民防空工程管理办法》，“新建民用建筑建设防空地下室应当按照下列标准进行：

（一）新建10层以上（含10层）或者基础埋深3米以上（含3米）的民用建筑，按照地面首层建筑面积建设6级以上（含6级）防空地下室；新建10层以下或者基础埋深3米以下的居民住宅楼，按照地面首层建筑面积建设6B级以上（含6B级）防空地下室；危房翻新住宅项目，按照翻新住宅地面首层建筑面积建设6B级以上（含6B级）防空地下室。

（二）新建除本款（一）项规定以外的其他民用建筑，按照地面建筑面积的4.5%建设6级以上（含6级）防空地下室；市属各县（市）按照不低于2%建设防空地下室。

（三）开发区、工业园区和重要经济目标区除本款（一）项规定以外的新建民用建筑，按照不低于一次性规划地面总建筑面积的4.5%集中建设6级以上（含6级）防空地下室；市属各县（市）按照不低于2%建设防空地下室。”

两层别墅算作第一项、第二项、第三项中的哪一项呢？

显然，理智清醒的人是不会把建筑低矮、独门独户的别墅，按照高层建筑（10层以上的民用建筑）或多层（10层以下的居民住宅楼）来看待了，才会认为别墅配建地下室应该按照首层面积来修建人防工程。那么，这样的配建比例可能高达30%甚至100%（因为别墅最高3层左右，最低一层）。

第一，从社会一般观念来看，谁也不会认为别墅是“居民住宅楼”。二者之间的区别还是十分巨大的，以至于社会一般观念不会认为这两种建筑竟然能够认定为一种建筑。

第二，从制定《人民防空工程管理办法》规范的目的来看，也不应该让别墅这类建筑承担如此多的人防工程量。

《人民防空工程管理办法》第一条规定了该办法制定的目的和宗旨系“为加强人民防空工程建设和管理，提高城市整体防护能力，发挥人民防空工程的战备效益、社会效益和经济效益”。试想一下，别墅住的人必然稀少，让别墅区承担如此大的人防建设比例，反而不利于实现人防工程的社会效益、经济效益、备战效益和城市整体防护能力（诺达一个人防工程，躲避人数就是几口人）。

所以，从实质合理性来看，别墅项目原本就不应该适用高层、多层民用建筑规定，而是应当参照适用“开发区、工业园区和重要经济目标区的新建民用建筑”的比例（4.5%）建设才具有实质合理性，更符合人防工程的社会效益、经济效益、备战效益和城市整体防护能力实际。

该人防办主任在审批低层别墅过程中，理智地按照实质合理性判断，对人居少层数低的别墅按照4.5%比例而不是50%或100%比例审批建造人防工程。对于这样显然具有实质合理性的行为竟然有法院按照滥用职权罪定罪。言外之意，宁愿抱残守缺遵守不具有实质合理性的形式规定，也不能基于所面临的问题实事求是解决问题。现实中具体规则在解决具体问题不具有合理性的情况下，剥夺人独立思考的能力，机械执法反而被鼓励。

将违背国家政策的当地土政策奉为圭臬，以滥用职权追究符合国家政策法规的行为

如果说上面认定滥用职权罪是不顾实际情况机械适用政策法规所致，更让人无语的还有完全依据当地与国家政策相悖的土政策来给当事人追究滥用职权罪的情况。

比如，某产粮大县粮食局局长乙，将国家政策性临时储粮安排给几家出租了设施的国有粮储企业仓储，在国家临储粮被保质保量存储，国家没有多花一分钱仓储费的情况下，被认定涉嫌滥用职权罪，造成国家重大损失。理由是中储粮原本打算找完全国资的储粮企业承储，让承包经营国家仓库的民营老板挣了这笔仓储费就造成了国家财产损失。

从国家政策层面来讲，在中央和国务院出台保护产权意见前后，国家层面在粮食收储环节奉行“放管服”政策，在收储环节民营国营一碗水端平，并没有相关政策限制民营企业进入。相反，限制民企进去的做法反而与国家政策背道而驰。将符合国家政策的行为认定为滥用职权，在国家没有任何损失的情况下认定国家有重大损失，让滥用职权变成“欲加之罪”。

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件（曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起）及企业家行贿类案件；办理多起诈骗类、非法集资类、贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪妨害传染病防治罪等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在今日头条“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，是法治源头价值。