企业律师（东卫合规）

东卫合规 || 东卫（上海）分所张佳伟：浅议现行企业合规制度中的六个问题

2022年4月2日，最高检会同全国工商联召开“全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点工作部署会”（下称“部署会”），正式官宣在全国范围内全面推开企业合规试点工作。据统计，试点检察机关办理相关案件766件，非试点检察机关办理相关案件223件，而在实践案例数量、案件类型逐步增加的同时，关于企业合规尚有一些问题值得关注和思考。笔者特针对其中六个问题进行浅析，供大家批评指正。

一

“刑事合规”还是“企业合规”

刑事合规有广义和狭义之分，笔者理解，广义的刑事合规，也即目前业界广泛讨论的刑事合规，包含以刑事法律风险防范为内容的事前合规、检察院主导下的事中合规以及刑事处罚后以整改为内容的事后合规。而本文主要讨论的为狭义的刑事合规，也即检察院指导下的企业合规制度，该制度是2020年由最高检理论研究所牵头探索并确立的，是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌的具体犯罪，结合办案实际，督促案涉企业做出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪的一项先进性制度。这一具有中国特色的企业合规制度包含合规不批捕、合规不起诉、合规从宽量刑建议以及合规从宽处罚建议（行政处罚建议）等方面。

对于“刑事合规”这一提法，有学者表示强烈反对。其认为我国刑法学界因学术上偏好于德国刑法理论，进而误打误撞地使用了“刑事合规”的表述，但该表述容易让人将“规”误解为仅局限于刑事法律法规，将合规计划误解为仅用于防止刑事犯罪，这有悖于最高检推动这一制度的初衷。笔者也注意到，最高检在多份文件中的表述均为“企业合规”或“企业合规改革试点”，而非“刑事合规”，因此，对于“刑事合规”概念的使用似乎有待商榷。

二

企业合规不起诉的制度基础

企业合规是一个舶来品，域外相关制度的形成与实践已颇为成熟，启动企业合规程序后，结合企业具体情况，检察机关可与企业签订不起诉协议，或附条件的暂缓起诉，或在企业签订认罪协议基础上从轻从宽处罚等。

而基于我国目前的立法现状，实践中适用合规不起诉的制度基础为《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定的相对不起诉。但以相对不起诉作为制度基础存在以下几点问题：一是两者适用范围不完全相同。相对不起诉仅适用于犯罪情节轻微的案件，但企业合规不起诉不仅可以适用于轻罪案件，也可适用于涉案企业责任人可能判处三年以上有期徒刑的涉企犯罪案件以及重大疑难复杂案件，如果以相对不起诉作为制度基础，恐有对法律规定不当扩大解释的嫌疑。二是两者适用条件不完全相同。通常相对不起诉的适用条件为检察院认定犯罪事实轻微，依法不需要判处刑罚或免除处罚的，便可径行作出相对不起诉的决定，而合规不起诉一般需要在案涉企业合规整改并达标后，检察院方可作出不起诉决定，因此，若适用相对不起诉制度似乎变相提高了法规本身的适用条件。三是合规整改期限可能超过现行法定期限。不考虑改变管辖的情况下，检察院审查起诉阶段最长期限为6.5个月，但合规整改因工作量大、环节多，可能需要更长的合规考察期限，实践中经常出现案件办结但合规考察还未结束的情况。四是合规不起诉的流程与现有法律框架下的未成年人附条件不起诉制度更为相似。在未成年人附条件不起诉制度中也有考验期的相关规定，未成年犯罪嫌疑人在考验期内遵守相关规定，考验期满后检察院便可作出不起诉决定，这与合规不起诉的流程殊无二致。

这一问题也引发了业界的广泛探讨。如南京市建邺区人民检察院副检察长李勇认为，中国式刑事合规完全可以将附条件不起诉制度纳入其中，打造附条件不起诉的“扩展版”，将未成年人的附条件不起诉帮教协议转化为企业犯罪附条件不起诉协议，使之成为中国版的“DPA”；最高检检察理论研究所所长谢鹏程曾提出，刑事诉讼法可在未成年人附条件不起诉制度的基础上增设涉企案件附条件不起诉制度，适当扩大检察机关的起诉裁量权；中国人民大学教授李奋飞建议，在《刑事诉讼法》“特别程序”一编中增设设立“单位刑事案件诉讼程序”，内容包括合规附条件不起诉等核心条款，并涵盖办理单位刑事案件的方针与原则、诉讼代表人、强制性措施、责任主体分离追诉等基础条款。

业界探讨似乎引起了最高检的高度重视，笔者欣喜的看到，2022年1月17日召开的全国检察长（扩大）会议上，最高检党组书记、检察长张军明确提出：“各地检察机关要积极主动争取党委政府支持，依法可适用合规监管整改的都要用，为推动立法打好基础。最高检要抓紧开展立法建议研究工作。”此次部署会上，最高检也明确表示“将在总结各地试点情况基础上，加强涉企业犯罪附条件不起诉制度必要性、可行性研究，适时推动完善立法。”我们拭目以待。

三

认罪认罚从宽与企业合规的关系

2020年11月24日，最高检印发主题为“检察机关适用认罪认罚从宽制度”的第二十二批指导性案例，合规不起诉与认罪认罚从宽制度的紧密结合已在检例第81号案例中初现端倪。本案中，检察院了解涉案企业有认罪认罚的意愿后，围绕推动企业合规经营提出了具体的检察建议，协助企业制定了切实可行的合规方案，并督促企业予以执行，主持涉案人员签署《认罪认罚具结书》，最终在公开听证后作出不起诉决定。2021年6月3日，最高检会同司法部等部门联合印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第四条似乎将“涉案企业、个人认罪认罚”作为试点地区检察院适用该指导意见的前置条件之一。同日，最高检发布第一批企业合规典型案例，在张家港市L公司、张某甲等人污染环境案（案例一）中，犯罪嫌疑人主动投案并认罪认罚的前提下，检察机关对涉案企业启动了企业合规程序；在上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案（案例二）中，检察机关在督促涉案企业开展合规建设的同时，适用了认罪认罚从宽制度，对犯罪嫌疑人判处三年有期徒刑，缓刑五年。2021年12月8日，最高检发布第二批企业合规典型案例，在上海J公司、朱某某假冒注册商标案（案例一）、山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案（案例三）、随州市Z公司康某某等人重大责任事故案（案例四）、海南文昌市S公司、翁某某掩饰、隐瞒犯罪所得案（案例六）中，均适用了认罪认罚从宽制度。

通过上述的规定及指导性案例、典型案例可以看出，认罪认罚与企业合规几乎如影随形，各地检察院似乎皆不遗余力地推动这两项具有中国特色的制度有机结合，实践中主要存在将企业合规嵌套于认罪认罚、企业合规与认罪认罚齐头并进两种处理方式，也存在将认罪认罚作为适用企业合规的前置条件的情形。但是需要强调的是，认罪认罚从宽与企业合规存在几个维度的差异，具体而言：其一，目的不同。认罪认罚从宽的目的是高效率处理刑事案件，降低司法成本，企业合规虽然也包含处理案件的内容，但其主要目的是刑事激励，消除企业的犯罪基因，促使企业涅槃重生。其二，工作侧重点不同。认罪认罚从宽注办案本身及案结事了，企业合规更加侧重于企业的源头治理与末端治理相结合。其三，控辩协商方式不同。认罪认罚的协商内容主要在量刑层面，且更多的是精准量刑建议，而企业合规的协商内容主要在合规计划的制定与实施层面，且有些案件只能存在附条件处理意见或幅度较大的处理意见，因为最终意见受企业实施合规整改的结果影响。

此外，也有观点认为，开展企业合规并不必然需要涉案企业认罪认罚，理由在于：其一，检察机关推进企业合规的目的和对象不仅针对构成单位犯罪的企业，对于刑法规定为单罚制的涉企犯罪案件，企业的认罪认罚没有制度基础；其二，根据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第三条和第四条的规定，在涉案企业不成立单位犯罪，相关责任人认罪认罚的情况下，涉案企业无需认罪认罚，也满足启动企业合规的条件。

因此，笔者认为，固然当前实践中企业合规多以认罪认罚作为前提，但往长远考虑，建立独立的企业合规制度更有利于实现其本身的价值目标。

四

企业合规制度的公开性

2018年，《企业海外经营合规管理指引》《中央企业合规管理指引（试行）》等文件的出台，使得企业合规引起广泛关注；2021年4月13日，ISO 37301: 2021《合规管理体系要求及使用指南》国际标准正式发布实施；2022年4月1日，国资委发布《中央企业合规管理办法（公开征求意见稿）》，向社会广泛征求意见。这些规定的公布对于事前企业合规管理体系的构建与完善具有很好的借鉴意义。

而关于企业合规的相关制度多由检察院政策研究室和工商联制定，各地在两年左右的试点过程中形成了各具地方特色的相关规定，形成了有益探索，但遗憾的是，大部分检察机关办理企业合规的工作规定、第三方监督机制管理办法等核心制度均为内部保密文件，仅在新闻中对规定名称予以提及，未通过公开渠道公布。这样似乎不利于企业未雨绸缪地形成事前法律风险防范机制，也不利于各地检察机关交流先进经验。

但笔者也观察到，随着试点范围的扩大，目前某些检察院也对相关文件有逐步公开的举措，令人欣慰。例如，2021年12月，上海市浦东新区检察院和信通院知识产权与创新发展中心共同发布了《企业知识产权合规标准指引（试行）》，此为全市首个专项合规标准指引，明确了第三方监督评估体系包含设计评估、执行评估、质效评估三个维度，为知产类企业合规有效评估指明了方向；又如，2022年2月9日，上海市杨浦区检察院联合市信息服务业行业协会、市数据合规与安全产业发展专家工作组、区工商业联合会制定发布了上海市首份《企业数据合规指引》，从数据合规管理体系、数据风险识别、数据风险评估与处置、数据合规运行与保障等方面引导企业加强数据合规管理，并特别对数据刑事风险进行了提示；再如，在最高检部署会后，浙江省金华市检察院在全省首家推出《金华市人民检察院企业合规流程及文书指引》，针对程序各环节制定了26份文书模板，并会同市工商联、财政局、国资委等24家单位签署《关于建立涉案企业合规第三方监督评估工作机制的意见（试行）》，跑出企业合规工作的加速度。

近期最高检也研究起草了《涉案企业合规建设、评估和审查办法》、《涉案企业合规改革试点参考文件》，这两份重磅文件不仅可以为各地检察机关提供良好的办案参考，也可以助力探索针对大、中、小、微等不同规模企业的事前、事中、事后合规工作。笔者期望日后这两份文件可以在全社会公开。

五

合规不起诉的适用率

此次部署会明确指出，涉案企业合规改革试点工作推进还不平衡，总体办案量不多，案件类型、适用罪名和影响力有限，有的地方对第三方机制不会用、不敢用。笔者认为，究其原因，主要有以下几个方面：

一是企业合规案件的类型及适用范围不好把握。根据规定及要求，企业合规适用案件类型不仅包括企业实施的单位犯罪案件，也包括公司实控人、高管等实施的与公司经营密切相关的案件，但对于企业责任人可能判处三年以上有期徒刑的案件及重大疑难复杂案件应当专案专审，全面综合评估，确定是否适用企业合规制度；一些学者认为，合规不起诉的适用范围应当限制在可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微犯罪案件，不宜扩大到重罪案件；实践中，某些地方检察机关鉴于规定及要求的笼统模糊，严格谨慎把握适用范围，变相限制了适用的罪名和刑期。

二是一些专家学者对企业合规这一创设性的制度表示忧虑或反对。如清华大学的张建伟教授认为，对涉案企业合规不起诉，没有顾及被害人的感受，没有充分保护被害人的权益；中国人民大学田宏杰教授认为，存在任意扩大刑事合规概念的外延，过分夸大和片面强调刑事合规优点的现象，对其适用应冷静评估、系统考量。

三是协同推进力度不够。无论是中央政法机关、上下级机关，还是侦查人员、检察人员、辩护人员的协同推进力度都明显不足，并且，由于合规改革往往涉及经营、税务、环保等诸多专业领域，检察机关难以形成周全的合规考察方案，也很难争取相关职能部门的协同支持。

四是合规考察模式的选择存在障碍。资金雄厚的大型企业足以支撑企业的全面合规整改，可以通过全面体检找出风险点并采取有效整改措施，但是对于绝大多数中小微企业而言，全面合规成本过高，但非全面合规又容易落入“纸面合规”的牢笼，个中矛盾自不待言。

另一方面，企业自主开展合规管理工作亦有很大的现实阻碍。笔者关注到，司法部办公厅于2021年12月15日发布了《关于加强公司律师参与企业合规管理工作的通知》，该通知要求企业应聚焦重点难点，推动公司律师全面参与企业治理合规管理、刑事合规管理、行政合规管理、海外合规管理、反垄断合规管理、知识产权合规管理等六大方面的合规管理工作；要求公司律师协助企业完善合规管理制度，健全合规工作机制，加强合规文化建设，积极建立健全法务、合规、监察、审计等合规管理专门机构，加强专职合规工作队伍建设。窥一斑而知全豹，无论是作为公司管理者、公司律师，还是作为合规整改流程中的合规顾问，企业合规工作于他们而言均是一项纷繁复杂的挑战，在试用此项制度过程中难免畏首畏尾、如履薄冰。

在适用企业合规制度过程中遇到的这些难点、痛点，不仅需要最高检会同有关部门加强顶层设计，也需要各地承办检察机关、第三方监督管理机构、其他协同部门、涉案企业在实践中继续大胆摸索，总结经验教训，动态调整解决方案，方能持续推动此项试点工作全面展开。

六

律师承办企业合规案件存在的利益冲突

《<关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）>实施细则》第三十八条规定：“第三方组织组成人员系律师、注册会计师、税务师（注册税务师）等中介组织人员的，在履行第三方监督评估职责期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务；在履行第三方监督评估职责结束后二年以内，上述人员及其所在中介组织不得接受涉案企业、人员或者其他有利益关系的单位、人员的业务。”上海市涉案企业合规第三方监督评估机制委员会在第三方机制专业人员名录库《选任说明》中也有相同规定。山东省人民检察院等十七个部门制定的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的实施意见（试行）》第三十九条第三款还规定：“正在为涉案企业及其负责人或其他直接责任人提供法律、财税、企业管理等专业服务的专业机构的执业人员，不得成为涉本案的第三方组织组成成员。”

综合分析上述规定，律师承办企业合规业务需要避免几个方面的利益冲突：一是律师担任第三方监管人时，不得承办可能有利冲的业务，反过来，正在为涉案企业及其负责人、直接责任人提供法律服务的律师，也不得成为涉案企业的第三方监管人；二是律师结束担任第三方监管人后的两年之内，律师及所在律所不得接受涉案企业及其人员或其他利益关联主体的所有业务；三是当分所律师作为辩护人的情况下，总所律师作为第三方监管人，似乎也存在利益冲突。

因此，面对如此严苛的利益冲突规定，律师在承办企业合规业务时，应综合考量涉案企业的业务量大小，不宜顾此失彼、得不偿失。

在全国检察长（扩大）会议上，最高检张军检察长着重强调：“原则上有条件的县级检察院，今年都要大胆探索，尝试办理几件企业合规改革案件。”而在企业合规改革如火如荼的开展过程中，面对出现的重点问题，每位参与者都应深度思考、建言献策，在前进中摸索，在摸索中前进，让企业合规开出真正的太阳花。

律师简介

张佳伟，北京东卫（上海）律师事务所专职律师，重大疑难争议解决团队成员，西南政法大学法学学士、民商法学硕士，曾担任某金融科技公司法务，专注于商事诉讼、经济犯罪刑事辩护、刑民交叉争议解决、刑事合规。

声 明

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