包销合同（开发商通过销售公司出卖）

作者：马勇军，陕西君勤律师事务所民商诉讼律师

众所周知，法律不允许开发商销售未取得预售许可证的房产。但实践中，开发商为回笼资金在未取得预售许可证的情况下，通过“认购”,“包销”，“团购”等方式销售“五证不全”之房屋的行为屡见不鲜。这种情况下，就出现了专门销售“五证不全”房产的销售公司。销售公司通过团购,收购等方式整体接收“五证不全”的房产，再以销售公司自己的名义对外销售该房产。从而避免了开发商直接销售“五证不全”房产的政府监管。而往往该种销售公司系为专门销售该项目而成立的“空壳”公司。一旦买受人签订合同后不能如期取得上述房产，买受人维权将面临严重的困境：一方面，销售公司显然不具有返还购房款的能力；另一方面，要求开发商承担最终返还购房款的责任或存在现实的法律障碍。开发商占有房产的同时拒不返还购房款，果真能够一劳永逸，逍遥法外？买受人权利该如何保障？这是笔者最近一直在思考的问题。

案情梗概

甲公司系某地较有实力的开发商，在当地开发一处房产，该房产因征地纠纷事宜尚未取得预售许可证。乙公司系当地专卖“五证不全”房产的销售公司，对未取得预售许可证的房产有一定的“销售经验”。甲公司为回笼资金，经与乙公司协商就上述房产现状进行销售，双方一拍即合。乙公司随即成立丙公司专门负责销售上述房产，注册资本800万。甲,丙双方签订《商业收购协议》约定，因丙方在当地有一定的客户资源，故收购甲方上述房产，丙方负责上述房产的销售，盈亏自负；丙方收取购房款后按照约定转给甲方。同时约定,丙方逾期未完成3000万实到款的，丙方将客户转至甲方，定金不予退还，双方签订的合同自行终止；甲方允许丙方直接收取客户房款，和购房客户签订房屋买卖合同，项目预售证下来后丙方与客户签订的房屋买卖合同，直接变更为客户与甲方签订房管局网签合同，甲方办理房源相关手续证件，丙方有义务协助配合甲方与客户签订房管局网签合同；丙方支付甲方商业物业款的总额为乙方实际付款总量加客户按揭款的总和；丙方负责本次收购商业物业的招商运营工作，招商运营方案报甲方审批通过后执行。

合同签订后，丙公司开始进驻甲方售楼部，售楼部门头标识显示甲公司图文商标。丙公司以自己名义与客户签订了《认购协议》，客户购房款支付给丙公司，丙公司扣除部分费用后最终转至甲公司。后因甲，丙公司双方发生纠纷，甲公司拒绝向客户交付房屋，同时拒绝退还购房款。买受人遂将甲公司及丙公司起诉至法院，要求退还购房款。

该案件为真实案件，笔者作为买受人的代理人。目前，该案正在审理过程中，尚未形成定论。

案件评析

笔者认为，因销售公司系为该项目而成立的，不具有债务承受能力的“空壳”公司，作为买受人来讲，唯有将开发商作为被告，才能使得买受人利益最大化。但甲公司和丙公司签订的《商业收购合同》形式上具有买卖合同的表象，直接要求开发商承担返还购房款的责任，受“合同相对性”的困扰。这就需要我们拨开迷雾，探究甲，丙之间合同的本质。

一，甲，丙之间合同的本质

通常专售“五证不全”房屋的案例，开发商与销售公司签订合同的性质的认定系关键所在，决定了买受人可否向开发商主张权利。一般认为，对于专售“五证不全”房屋的情况，开发商与销售公司之间成立事实的包销关系。

根据《商品房买卖合同纠纷解释》第二十条之规定，商品房包销合同是指出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销人赚取包销价与售出价之间的差额利润和手续费，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。

综上可知，商品房买卖合同是发生在开发商与买受人之间的直接买卖行为，由开发商将房屋所有权直接转移于买受人。而商品房包销是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。所附的条件就是包销行为，如在包销期限内全部售出包销房的，则包销商与开发商之间不发生包销房的直接买卖行为；如在包销期限届满后全部或部分未售出包销房的，则包销商与开发商之间就所剩的包销房发生直接的买卖行为。

该种包销的前端属于委托代理法律关系，后端属于包干买受阶段。该种包销仅对合同双方有约束力。所以，对于真正买受人来讲，开发商与包销商之间依然属于而且只能是代理法律关系。

另一方面，上述司法解释同时规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。关于本案，若认定开发商与销售公司成立买卖关系，则该买卖合同应当被认定为无效合同，无效的合同自始无效。应当视为双方不存在买卖法律关系。但即使双方买卖合同被认定为无效，客观上甲公司对丙公司的销售行为自始知悉并给与支持，所以从保护买受人角度，甲丙之间亦应当被认定为存在代理法律关系为宜。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。据此，买受人可直接要求开发商甲公司承担责任。

二．丙公司以自己的名义对外签订合同行为的认定

甲公司系涉案房屋的开发主体，亦是唯一有权的销售主体。丙公司销售涉案房屋并与买受人签订合同，其销售行为只能来自甲公司的授权，二者之间建立事实代理关系。另外，涉案房产的产权自始至终均在甲公司名下，因甲丙之间出现纠纷，丙公司从未现实取得该房产产权，甲，丙之间亦未就该房产进行现实交付。同时，丙公司以自己的名义对外签订认购协议，所以，甲，丙之间符合隐名代理法律关系的特征。

《民法典》第九百二十五条 【受托人以自己名义从事受托事务的法律效果】受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；第九百二十六条 【隐名代理中第三人的选择权】（第二款）受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。

按照上述法律规定，丙公司实施的销售代理行为，其法律后果均可归于委托人甲公司。在委托人甲公司被披露后，买受人可以选择甲公司承担法律责任，亦可选择丙公司承担法律责任。显然本案中买受人唯有向甲公司主张权利，其权利才有可能最大限度地实现。

三．丙的销售行为可否构成表见代理？

笔者认为，即使不考虑甲丙之间存在“有权代理”，那么丙公司销售该房产的行为亦有存在代理权的表象。《合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

合同签订后，丙公司开始进驻甲方售楼部，售楼部门头标识显示甲公司图文商标。涉案物业的宣传资料亦以甲公司的名义对外宣传，且买受人与丙公司之间《认购协议》的签订地点位于甲公司的售楼部。结合一般经验法则，丙公司客观上完全具有代理权的表象，足以让作为合同相对方的买受人相信丙公司销售房屋的行为代表甲公司。通常情况下，买受人亦完全是基于对开发商的信赖而签订合同。所以，笔者认为本案即使不考虑“有权代理”，丙公司亦成立表见代理，其法律后果亦应归于甲公司承担。

四．买受人最终选择甲承担责任，可否再要求丙公司承担连带责任？

本案丙公司在代理销售过程中明知该房屋未取得预售许可证，依然从事代理行为，显然存在重大过错。所以丙公司理应对买受人的主张承担连带责任。《民法典》（总则）第一百六十七条，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，被代理人和代理人应当承担连带责任。可见，买受人即使选择甲承担住给付义务，亦可按照法律规定，要求丙承担连带给付义务。

五．丙公司以自己名义与买受人签订的《认购协议》性质对本案甲丙之间代理关系的认定有无影响？

有观点认为，丙公司与买受人签订的《认购协议》因不完全具有商品房买卖合同的性质，应当依法被认定为预约合同，如果是预约合同则无取得预售许可证明的条件，应当认定为有效合同。根据合同相对性，有效的合同受法律保护，买受人只能向丙公司主张返还购房款的责任，甲公司不承担责任。

该观点逻辑的误区在于，如果丙公司与买受人签订的《认购协议》为有效合同，则甲丙之间不成立代理法律关系；反之，则成立事实代理法律关系。但显然，此理不同。对于代理关系认定而言，代理人与第三人之间合同的效力从来都不是判断是否存在代理关系的前提。

笔者认为，甲丙之间签订的《商业收购协议》，无论合同的性质、效力如何，均对买受人不具有约束力，不影响双方之间委托代理法律关系的认定，甲公司亦不能以此作为对买受人的抗辩理由：

首先，甲丙公司在签约后，从未向第三人公示过其双方签订的商业合同，买受人无从知晓二者之间合同的内容。

其次，丙公司从未取得房屋的所有权，房屋所有权依然归属于开发商，所以，开发商才是该房产唯一的有权销售主体，或者说丙公司的代理销售行为只能来自开发商的授权。至少该事实是第三人可以获取的唯一的公示信息。作为购房者而言，其自始至终系基于对开发商的信赖而签订合同；

再次，作为买受人来讲，在与丙公司签订合同时，只需了解丙公司在替谁销售房屋，是否有权代理销售即可。事实说明，甲公司对丙公司的销售行为亦完全知悉并支持。所以，二者之间签订什么性质的合同，效力如何，在产权登记尚未发生变动之前，对买受人毫无意义，也不具有约束力。所以从买受人视角，甲丙之间只能是代理法律关系。

四．买受人权利该如何保障？

表面上开发商与销售公司成立“收购”关系，将房产整体转让给销售公司，然后销售公司再以自己的名义与买受人签订买卖合同，属于对自己权利的处分。由此，基于合同相对性，当买受人权利出现危机时，只能向销售公司主张权利，而开发商确能够独善其身。然，该等销售模式出现的目的，显然与开发商脱不了关系。系为开发商规避行政监管，逃避法律责任而生，实践中亦伴随着“一房二卖”。该等销售模式严重扰乱了房地产市场，最终损害买受人的合法权益。所以，唯有透过表象，揭开覆盖在开发商与销售公司之间的面纱，认定开发商与销售公司之间成立事实代理关系的本质，才能在根本上解决买受人“房财两空”的风险。让我们共同期待法院的最终认定。