司法审查权（民事裁判援引规章及行政规范性文件的审查义务）

资料来源于《法学研究》2021年第5期，作者汪军。根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律法规等规范性文件的规定》（以下简称裁判文书引用规定）第四条、第六条的规定，在民事裁判文书中，对于规章和行政规范性文件虽不得直接引用，但根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。据此，有人主张民事诉讼是对行政规范性文件进行司法审查的另一领域。但作者认为不能简单地将经审查认定为合法有效等同于司法审查。

01合法有效审查不等同于司法审查

在民事裁判中，对于规章或规范性文件的合法有效审查是最高人民法院为满足裁判文书的说理要求，基于规章、行政规范性文件特殊规范属性考虑，参照行政审判领域相关实践而形成的规范性文件引用规则。这种审查是法官以规范秩序统一性为标准，对找法后获得的规章或行政规范性文件处理资格的判断。

司法审查是为了在司法程序中就行政规范性文件的合法性得出确定性的司法结论。在司法审查中，若行政规范性文件在附带审查中被认定为不合格，人民法院有权向制定机关提出修改、废止、乃至停止执行该行政规范性文件的司法建议。人民法院在判定行政规范性文件不合法后，还有义务向上级人民法院乃至最高人民法院报备。

02民事裁判中合法有效审查的范围与审查标准

作者认为，民事裁判中的合法有效审查，也应当借鉴行政裁判中的具有标准。具体讲，应该坚持如下审查标准：

一对规章的审查以条文内容为限

民事裁判在审查规章是否合法有效时，不宜进行全方面的审查，而应以对条文内容的审查为限。规章是行政机关，基于宪法并依据法律法规授权行使职权的重要途径。人民法院根据裁判文书引用规定，展开的合法有效审查，应体现出对行政权的尊重。

另外，人民法院在行政诉讼中对规章审查时，首先应当对规章相关规定是否合法有效，是否与上位法一致进行审查判断。同时人民法院《审理行政案件纪要》列举了多达十种具体的情形。作者同时认为与行政诉讼中限定规章合法性审查范围的理由一样，民事裁判针对规章合法性审查，暂不应允许法官自由裁量，也不宜将上位法基本原则或精神作为相抵触判断的基准。

二是对规范性文件的审查应当尽量全面

行政法学界针对行政规划性文件的审查，应从制定权限、条文内容和制定程序三个方面进行。民事裁判针对规范性文件的合法性审查判断同样可以参照。

其一，在制定权限方面，包括是否有制定行政规范性文件的一般资格以及所制定的行政规范性文件是否超越权限等标准。

其二，在条文内容方面，除了《审理行政案件纪要》列举的下位法不符合上位法的具体情形。还有不得包含排除或限制公平竞争内容的措施，不得违背上级机关的命令决定，不得超越职权，对应有市场调节，企业和社会自律，公民自我管理的事项做出规定。

其三，在制定程序方面，行政规范性文件必须严格依照法定程序制发。重要的行政规范性原件要严格执行评估论证，公开征求意见，合法性审核和集体审议决定，向社会公开发布等程序。