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本文被收录于江苏省律师协会2021年12月出版的《江苏省律师知识产权论文（案例）选集》第188页至第192页。

甲音乐文化有限公司诉乙娱乐有限公司著作权侵权纠纷案

——“小权利人”的著作权保护

顾汉宇律师

案例摘要

甲音乐文化有限公司（下称甲公司）于2017年10月15日与丙文化传播有限公司（下称丙公司）签订《音乐作品著作权转让协议》（下称《转让协议》），从丙公司处依法受让取得了原由丙公司享有著作权的80部MTV音乐电视作品的复制权、表演权、放映权和出租权，其中不乏《远走高飞》等知名乐曲。根据《转让协议》约定，甲公司对受让作品享有独占使用、可以再转授权的权利，并有权以自己的名义向侵权方提起诉讼。

甲公司向安徽省亳州市亳州公证处申请证据保全公证，并于2019年4月17日在公证人员监督下进行取证，证实乙娱乐有限公司（下称乙公司）在未征得甲公司许可的情况下，以营利为目的在其经营场所内将其中50部MTV音乐电视作品（下称涉案作品）复制保存在其本地服务器内，并在其经营的KTV场所提供涉案作品供消费者进行点播、放映并收取费用。

另，乙公司于2019年12月16日与中国音像著作权管理协会（下称音集协）签订《和解及许可协议》，约定许可使用期为2019年1月1日至12月31日，许可费为50000元，乙公司于当日付款。《和解及许可协议》约定，音集协许可乙公司以表演和放映的方式使用音集协管理的音像作品；因乙公司使用音集协已公告删除的作品而遭权利人向其主张权利的，音集协不承担担保义务。

2018年10月22日，音集协发布《关于停止使用部分涉诉歌曲的公告》（音集协字【2018】第064号，下称《公告》），《公告》第2条要求所有已向其缴费的卡拉OK经营商将该公告附件所列的音乐电视作品在各自经营场所的本地服务器尽数删除并不再向消费者提供，未经音集协书面通知请勿重新使用。该附件包含涉案作品。

江苏省无锡市滨湖区人民法院经审理认为，甲公司系本案适格原告，乙公司的涉案行为侵害了甲公司对涉案作品享有的放映权，遂判决乙公司停止侵害涉案作品著作权的行为、在其本地服务器删除涉案作品，并赔偿甲公司经济损失及为维权支出的合理费用6000元。

乙公司不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院判决驳回上诉、维持原判。

案例分析

本案主要有以下问题：

一、涉案作品属于《著作权法》意义上的何种作品？

二、甲公司是否是本案适格原告？

三、乙公司的涉案行为是否构成侵权？

四、乙公司如构成侵权，应当如何承担侵权责任？

关于问题一，即涉案作品属于《著作权法》意义上的何种作品这一问题，包括涉案作品是否属于《著作权法》意义上的作品，以及如涉案作品属于《著作权法》意义上的作品，属于何种作品这两个小问题。

从涉案资料来看，不同主体间对涉案作品的称谓不一：如在甲公司与丙公司签订的《转让协议》中，称涉案作品为“音乐作品”，并将此处的“音乐作品”定义为“受《著作权法》及相关法律法规保护的音乐作品、电影作品和类似摄制电影的方式创作的作品以及录音录像制品”；在音集协与乙公司签订的《和解及许可协议》中，又将同类作品称为“音像作品”；而在音集协发布的《公告》中，还将涉案作品表述为“音乐电视作品”。在此情况下，如何准确定义涉案作品？

根据我国《著作权法》规定，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成的视频，既可能属于视听作品①，也可能属于录像制品②。如果属于前者，则可以作为《著作权法》意义上的作品加以保护，享有《著作权法》第十条规定的全部著作权；如果属于后者，则仅能基于《著作权法》第四十四条的规定，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，即邻接权。电影作品、电视剧作品是典型的视听作品，如电视剧《觉醒年代》；而复制性地录制他人的讲座、报告，则属于录像制品，如厚大《罗翔讲刑法》系列课程。在此基础上，涉案作品即以剧本为基础，经过导演、摄影、音乐、演员等多方面共同的创造性劳动制作完成的MTV音乐电视作品，则应当被认定为《著作权法》第三条第六项规定的视听作品，而非录像制品。意即，涉案作品属于《著作权法》意义上的视听作品，享有《著作权法》第十条规定的全部著作权，受到《著作权法》保护。

关于问题二，即甲公司是否是本案适格原告这一问题。本案中，乙公司上诉的理由之一即甲公司并非本案适格原告。其认为，甲公司与丙公司签订的《转让协议》，虽名为著作权转让，但实为著作权许可使用，甲公司与丙公司之所以签订《转让协议》，是因为满足丙公司委托甲公司提起民事诉讼的需要，甲公司实际上是依据丙公司的授权从事著作权集体管理活动。故而，甲公司违反了我国《著作权集体管理条例》第六条③规定，并非本案适格原告。

但实际上，甲公司系通过《转让协议》直接取得涉案作品复制权、表演权、放映权和出租权，其是涉案作品上述权利的权利人，而非使用权人，其主体身份不同于著作权集体管理组织。故甲公司作为著作权继受主体提起的民事诉讼，亦非著作权集体管理行为，不适用《著作权集体管理条例》的规定。

无锡市中级人民法院经审理，亦支持一审法院关于甲公司有权就本案提起诉讼的认定。其认为，甲公司提供的《作品登记证书》《转让协议》能够证实其通过受让方式自丙公司处取得了涉案作品的放映权等著作权，该《转让协议》合法有效。

关于问题三，即乙公司的涉案行为是否构成侵权这一问题，也由两个小问题组成：其一，乙公司的行为是否构成侵权？其二，乙公司的行为如构成侵权，侵犯的是何种著作权？

首先，乙公司以其主观上不存在侵权故意为由，抗辩其不应当承担任何侵权责任。其主要理由是：

1.乙公司已经与音集协签署过《和解及许可协议》，取得了音集协的授权。而音集协作为我国唯一的音像作品著作权集体管理组织，依法对音像作品的著作权及邻接权实施集体管理，其并非普通的许可主体，有别于与其他著作权许可协议的签订主体，乙公司与音集协签订的《和解及许可协议》已经解决了“一揽子版权费”事宜。

2.乙公司本地服务器内有海量音像作品，难以逐一甄别著作权人并向该著作权人缴纳版权费，且甲公司并未在起诉前先与乙公司交涉与涉案作品相关的许可使用事宜，使乙公司注意到其本地服务器内含有涉案作品，故乙公司对此无注意义务。

3.涉案作品原始权利人为丙公司，后由丙公司将涉案作品的相关著作权利转让给甲公司，此系甲公司与丙公司之间的内部行为，仅对甲公司与丙公司产生约束，乙公司难以知晓涉案作品的权利人已经转为甲公司。

4.音集协发布的《公告》系通过其官方网站发布。该网站网上公告数量繁多，乙公司作为卡拉OK经营者难以一一关注，故乙公司并未实际得知《公告》内容，不应以音集协曾发布《公告》来判定乙公司是否尽到注意义务。

对于乙公司的上述抗辩，可以逐项分析：

针对乙公司的第一项抗辩，其抗辩的基础实际上是《著作权法》第五十九条④的规定。但是，根据《著作权法》第五十九条规定，乙公司需要证明其具有合法来源。本案中，乙公司虽能够证明其已经与音集协签署过《和解及许可协议》，但甲公司、丙公司并非音集协会员，涉案作品亦从未被音集协管理过。而早在甲公司取证前，音集协已于2018年10月22日发布了含有“所有已向其缴费的卡拉OK经营商将该公告附件所列的音乐电视作品在各自经营场所的本地服务器尽数删除并不再向消费者提供，未经音集协书面通知请勿重新使用”要求的《公告》，故涉案作品落入了乙公司与音集协签署的《和解及许可协议》中“乙公司因使用音集协已公告删除的作品而遭权利人向其主张权利的，音集协不承担担保义务”的约定。

此外，根据《著作权法》第八条第一款⑤以及《著作权集体管理条例》第二十一条⑥规定，著作权人对是否需要将其作品授权著作权集体管理组织享有决定权。此即，著作权人加入著作权集体管理组织是一种任意性的行为，著作权人既享有选择将自己的作品授权著作权集体管理组织管理的权利，也享有选择不将自己的作品授权著作权集体管理组织管理、而由自己管理的权利，甚至还享有决定在将自己的作品授权著作权集体管理组织管理后再退出、进而由自己管理的权利。所以，乙公司认为与音集协签订著作权许可协议即可解决“一揽子版权费”事宜，并无事实与法律依据。

而且，根据《著作权法》第二十六条⑦规定，乙公司如需使用涉案作品，应当在使用前同涉案作品权利人即甲公司订立许可使用合同，而非先行使用，待甲公司向其主张权利后再行签订许可使用合同。所以，该抗辩也无法律依据。

针对乙公司的第二项抗辩，其抗辩基础实际上是《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条⑧规定。即被称为“避风港规则”的“通知与取下”制度。该制度的运行模式是：

①权利人向网络服务提供者发出合格“通知”；

②网络服务提供者收到合格“通知”后，采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施，并应当同时将该“通知”转送相关网络用户。

看似乙公司的第二项抗辩是符合“避风港规则”的——因为甲公司未向乙公司发出合格“通知”，所以甲公司并无采取必要措施的义务。但实际上，“避风港规则”仅适用于网络侵权，且仅适用于网络服务提供者。本案中，乙公司虽然将涉案歌曲存放在服务器内，但仅是存放在本地服务器内，并不适用“避风港规则”。退一步讲，即使将本地服务器认定为网络侵权，乙公司也因其系网络内容提供商（即ICP，Internet Content Provider）而非网络服务提供商（即ISP，Internet Service Provider）而无法适用“避风港规则”的规定。故而，乙公司将涉案作品复制保存在其本地服务器内，并在其经营的KTV场所提供涉案作品供消费者进行点播、放映并收取费用的行为，不适用“避风港规则”的规定，其行为应当被认定为直接侵权。

针对乙公司的第三项抗辩，虽然乙公司难以知晓甲公司与丙公司之间的著作权转让协议，但结合案情，其通过涉案作品显示的权利管理信息和音集协发布的《公告》，应当知晓涉案作品的原始权利人系丙公司，并以此与丙公司联系，进而从甲公司处取得使用许可，或至少应当按音集协发布的《公告》的要求，及时在其本地服务器内删除涉案作品，不再在其经营的KTV场所提供涉案作品供消费者进行点播、放映并收取费用。

针对乙公司的第四项抗辩，音集协在其官方网站发布的《公告》，具有法定的公示效力。乙公司作为与音集协合作的主体，且在其知晓音集协作为著作权集体管理组织，与其他著作权人具有不同法律地位的情况下，更应关注音集协的相关动态。即使乙公司确未实际获取到音集协发布的《公告》，也系因其未尽到注意义务导致的。故而，应当推定其应当知道该《公告》的存在。

其次，乙公司的行为侵害了甲公司对涉案作品的何种著作权？根据《著作权法》第十条第一款⑨第十项的规定，乙公司未经甲公司许可，在其经营的KTV场所提供涉案作品供消费者进行点播、放映并收取费用的行为侵害了甲公司对涉案作品享有的放映权。此外，本次《著作权法》修法时新增以数字化方式将作品制作一份或者多份的权利属于复制权，所以，以当前视角来看，乙公司未经甲公司许可将涉案作品存放在其本地服务器的行为还将侵害甲公司的复制权。但由于消费者需在乙公司经营的KTV场所获得涉案作品，故不符合信息网络传播权所要求的“公众可以在其选定的时间和地点获得作品”的规定。综上所述，乙公司的行为构成直接侵权，具体侵害了甲公司的放映权。

关于问题四，即乙公司如构成侵权，应当如何承担侵权责任这一问题。前文已述，乙公司的行为侵害了甲公司的放映权，其依法应当承担侵权责任。根据《著作权法》第五十三条第一项规定，有未经著作权人许可放映其作品的侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的规定，我们可以得出乙公司应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。之所以排除消除影响、赔礼道歉，是因为这两种责任承担方式主要针对侵害人身性权利，而放映权作为著作财产权，是典型的财产性权利，故消除影响、赔礼道歉这两种责任承担方式不适用于放映权侵权。

对于停止侵害，在司法实务中存在大量被告在诉讼期间主动停止侵权，而司法机关因侵权行为不再持续而不再判决停止侵权的情况⑩，但本案中乙公司并未主动停止侵权行为，故人民法院依法判决乙公司立即停止侵害甲公司涉案作品著作权的行为，并在其本地服务器中删除涉案作品。

对于赔偿损失，由于甲公司并无证据证明其实际损失和乙公司侵权获利，人民法院适用法定赔偿作出判决。人民法院虽认为乙公司与音集协签署过《和解及许可协议》的行为不能免除其主观过错，仍应当承担侵权责任，但同时也将此作为考量因素，判决乙公司赔偿甲公司赔偿数额及合理开支共计6000元。

由于甲公司对该赔偿数额表示接受，未提起上诉，故二审法院对此未予审理。但细究本案，一审法院对判赔额的确定有以下值得商榷之处：

其一，一审法院认为乙公司与音集协签署过《和解及许可协议》的行为可以作为考量因素，并予以较低的判赔额，主要是考虑到乙公司在积极地与音集协对接，相较于其他侵权人恶意较小。但根据案情，甲公司系于2019年4月17日取证，而乙公司于2019年12月16日方与音集协签署《和解及许可协议》，即案发时乙公司尚未与音集协达成著作权许可协议，二者并不存在许可关系。

其二，音集协作为著作权集体管理组织，是基于著作权人的授权进行的著作权管理，并因此享有提起诉讼的权利，此实际上是基于著作权人的授权派生的权利。而本案中的甲公司，是基于著作权人享有提起诉讼的权利，此实际上是未经派生的原始权利。二者并非包容关系。故而，即使不考虑乙公司与音集协签署的《和解及许可协议》的行为发生在案发后，乙公司与音集协签署的《和解及许可协议》的行为本身也不应当作为可酌情考量的因素。如同某丁不能因为购买了高铁票，就能免费、或者以较低的价格乘坐地铁一样。在此基础上，如何实现所谓“小权利人”与音集协等著作权集体管理组织“同权同价”的问题，仍需深入探讨。

注释：

① 《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第三条第六项规定：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括视听作品。因本案发生在本次《著作权法》修改生效实施前，案件中实际上使用的是“以类似摄制电影的方法创作的作品”的表述。鉴于本次《著作权法》修改已生效实施，故本文行文均使用“视听作品”的表述。

② 《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第四十四条第一款规定：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。

③ 《著作权集体管理条例》第六条规定：除依照本条例规定设立的著作权集体管理组织外，任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动。

④ 《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第五十九条第一款规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。案发时适用的《中华人民共和国著作权法》（2010修正）在第五十三条作出了相同的规定。

⑤ 《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第八条第一款规定：著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。依法设立的著作权集体管理组织是非营利法人，被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁、调解活动。

⑥ 《著作权集体管理条例》第二十一条规定：权利人可以依照章程规定的程序，退出著作权集体管理组织，终止著作权集体管理合同。但是，著作权集体管理组织已经与他人订立许可使用合同的，该合同在期限届满前继续有效；该合同有效期内，权利人有权获得相应的使用费并可以查阅有关业务材料。

⑦ 现行有效的《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第二十六条与案发时适用的《中华人民共和国著作权法》（2010修正）第二十四条规定一致。

⑧ 《中华人民共和国民法典》虽系在案发后实施，但其第一千一百九十五条规定精神与案发时有效的《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条并无二致。

⑨ 《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第十条第一款第五项、第十项、第十二项规定：著作权包括下列人身权和财产权：复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利；信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。其中，以数字化方式将作品制作一份或者多份的权利属于复制权属于本次修法新增的规定。

⑩ 上海市第一中级人民法院（2017）沪01民初1211号民事判决。