p2p理财证明（陈育炽辩护技巧）

互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室下发《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》（“29号文”），这是互联网金融风险指引的重要文件，近日来，媒体频频报道P2P平台“爆雷”也直接基于该文件的内容与要求。

本月初，中国人民银行金融稳定局局长孙天琦在《中国金融》上撰文指出，坚持金融业务必须持牌，严厉打击“无照驾驶”；持续压降高风险金融机构数量，力争“十四五”期末，全国高风险金融机构数量压降至200家以内；建立更加严格规范的最后贷款人机制；研究强化对高息揽储等行为的早期纠正。

全面清理整顿金融秩序方面，孙天琦指出，互联网金融风险的专项整治工作顺利完成，近5000家P2P网贷机构已经全部停业。有效遏制境内虚拟货币交易炒作风气，中国境内比特币交易量全球占比从90%以上迅速下降至10%。严厉打击违法违规金融活动，过去五年累计立案查处非法集资案件2.5万起。深入实施金融领域反垄断和反不正当竞争，推动平台企业金融业务规范健康发展。

从目前的形势下看，P2P平台的合规经营将会受到重大考验，一旦不慎，即可能陷入刑事诉讼的泥潭之中。所以本文结合相关监管文件与判例以及本律师团队的多年经验，对P2P平台的刑事风险进行分析，期待能为P2P平台的刑事合规经营提供指引。

一、 P2P理财平台的监管规制

P2P理财平台是一个宽泛、日常化的概念，在法律规制意义上，P2P理财平台属于通过互联网开展资产管理业务。经过已经细分为几个类型：资产管理产品按照募集方式的不同，分为公募产品和私募产品。资产管理产品按照投资性质的不同，分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品。国家监管层大多针对私募产品的资管业务进行监管。

根据29号文验收标准中明确规定，“依托互联网公开发行、销售资产管理产品，须取得中央金融管理部门颁发的资产管理业务牌照或资产品代销牌照，未经许可，依托互联网以发行销售各类资产管理产品（包括但不限于定向委托计划、定向融资计划、理财计划、资产管理计划、权益转让类）等公开募集资金的行为，应当明确为非法金融活动，具体可能构成非法集资、非法吸收公众存款、非法发行证券等。”

因此，除通过一行两会（中国人民银行、证监会、银保监会）颁发的金融牌照、网络贷款或P2P牌照涉及的线上产品外，其他具有理财或投资属性的互联网金融产品均属于不合规的产品，按29号文的规定，可能构成刑事犯罪。各省整治办组织相关对非法金融活动是否涉及非法集资、非法发行证券等进一步研判定性，并根据定性情况移送处理。

目前是P2P平台的爆雷监管期。而早在前些日子，不少P2P平台、私募基金已经被追究刑事责任。此前几个月，中国证券投资基金业协会发布公告称，根据公安机关通知，数十家私募基金管理人因涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪被立案侦查。

二、P2P理财平台的大数据涉罪取样分析——四大分析板块。

在这轮整顿潮中，作为专业刑事辩护团队，笔者需着重研究不合规产品与刑事犯罪之间的界限，结合监管文件与数十个现有的刑事判例，刑事风险的判断主要依托于四大板块：

1、合格主体之刑事风险隔离，需持有金融管理部门颁发的牌照。平台必须是经过合法备案的企业并受证券监督管理机构和证券业自律组织监管。平台的具体备案条件可参照 2015年9月1日实施的《场外证券业务备案管理办法》的规定，备案企业应具备健全的公司治理制度、相应的资本实力、专业人员和技术系统、一定的风险控制机制以及完善的投资者教育和投资者权益保护措施等。此外，为实现对平台的有效监管，平台除受证券监督管理机构监管外，还应当要求其成为证券业协会的会员，受行业协会的自律监管。

2、合格产品之刑事风险隔离，谨防成为保本保利、高息引诱的产品。应当明确平台的4项义务。详言之：a、项目审核义务。对于不符合法律法规、真实情况与描述不符的项目，或者系不符合小微企业主体条件的项目发起人，平台不得准许其上线，而对于明显不具备市场前景的劣质项目，平台亦应把好关。b、信息披露督导义务。应督导信息披露义务人及时、充分、准确地披露相关信息与风险、及时向投资者公示企业经营管理、财务、资金使用等关键信息，对于不履行信息披露义务的项目发起人应公示通报并中止对其所作出的阶段性放款。c、投资者资格审查义务。应分档确立不同投资额度的投资者，分别审查其投资资格。d、信息保密义务。对于投资者名录及投资者身份、资产等信息，平台负有保密义务。

应当加强对平台资金流的管理，避免形成“资金池”。融资活动并非一蹴而就，而往往需要经历一段时间才能完成。通常是先由投资者将资金注入平台所设账户，待资金达到计划融资数额且融资成功后，再由平台把资金统一划付给融资者。有的平台甚至在融资成功时仅先行划付一半融资作为启动资金给融资者，待项目实施过半时再划付另一半资金。在此过程中，平台往往会形成“资金池”。在缺乏有效防止平台擅自转移或使用“资金池”中资金的机制的情况下，往往容易引发构成挪用资金罪或职务侵占罪的刑事风险，并且一旦发生信用事件或平台运营者卷款跑路的情形，投资者将血本无归。因此，为避免在平台形成“资金池”，平台必须严格遵循《指导意见》的规定，将筹集的资金交由第三方银行账户托管。从而真正实现单纯的信息中介角色。

3、向社会不特定对象募集资金之刑事风险隔离，需固化适格投资人标准。即依据《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》（以下简称“股权众筹管理办法”）第十四条的规定，对于私募股权众筹的投资人的要求系结合《暂行办法》第十二条关于合格投资人的规定进行转化，即要求投资人符合以下条件之一：（一）《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的合格投资者；（二）投资单个融资项目的最低金额不低于100万元人民币的单位或个人；（三）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，以及依法设立并在中国证券投资基金业协会备案的投资计划；（四）净资产不低于1000万元人民币的单位；（五）金融资产不低于300万元人民币或最近三年个人年均收入不低于50万元人民币的个人。上述个人除能提供相关财产、收入证明外，还应当能辨识、判断和承担相应投资风险。

4、针对不特定公众高息引诱的产品宣传方式之刑事风险隔离。大部分被认定为非法集资类的产品通过推介会、网络、图册介绍等方式向社会不特定公众宣传公司的基金、股权等金融产品，并7%-24%年化利率的高额利息或分红来吸引投资人。通过第三方公开宣传，并承诺高额返息，以投资各种项目等为名，成立相应的有限合伙，吸收不特定公众入伙。投资人通过第三方投资，投资款直接转入公司或项目对应的有限合伙账户，公司或有限合伙向投资人返款。以为公司募集资金的名义，通过打电话等方式，宣传某些基金具有还本付息的特点，以股权转让后回购的名义，与社会不特定公众签订协议变相吸收公众存款，即使存在私募基金的牌照，仍可能构成非法吸收公众存款罪。

综上所述，笔者整理了30个以此前高发的被认定非法吸收公众存款的私募基金刑事判例，对照上述判断模块，法院判决构成非法集资类犯罪的主要理由正是基于上述模块与内容作出判断，如下图。

三、结语

各互联网金融平台金融资产产品的涉罪研判中，需对投资者资格、认购起点、人数限制、产品性质、产品基础法律关系、产品监管、基础金融资产的基本要素、投资情况、风险等级进行披露对外宣传的方式等上述几大模块进行实质性判断，从而进行涉罪评判，同理，刑事辩护的空间也基于此展开。