巨额财产来源不明罪律师（办理离退休人员涉嫌巨额财产来源不明罪的难点）

离退休不是“软着陆”，国家工作人员离退休后被法办，已经不是新鲜事。但与离退休人员涉嫌在职的时候贪污、受贿、滥用职权等其他职务犯罪不同的是，办理离退休人员在案发当时涉嫌巨额财产来源不明罪法律障碍较大。

当监察机关没有使用贪污、受贿等具体犯罪，而是退而求其次使用巨额财产来源不明这个职务犯罪中的兜底性罪名来解决问题的时候，已经充分说明审讯、外围调查全面失败，此时调查已经陷入被动。毕竟谁有头发想当秃子。

巨额财产来源不明罪，是刑法中绝无仅有的，与生俱来有一种“有罪推定”气质的犯罪：只要查明的国家工作人员支出、资产大于各类收入超30万元，就推定高出的部分是犯罪所得，构成巨额财产来源不明罪。

对于在职的国家工作人员来说，使用巨额财产来源不明罪兜底，原本被调查人还是有义务告知监察机关查到的钱款具体来源的，只不过受累的是需要彻底算清被调查人工作以来的收入、支出、资产情况。

离退休人员则不能简单根据案发当时资产来随意进行有罪推定。对于这个群体来说，要算清的是被调查人员在职期间的收入、支出、资产的情况，还需要克服离退休人员已经没有义务向监察人员说明在离退休后的收入、支出情况。这意味着必须回溯到离退休的时候，被调查人员的基本资产、支出等情况。在离退休年限过长，离退休人员离退休后有其他收入，被调查人拒不配合说明离退休后收入支出情况、离退休当时有多少资产已经无法查明的情况下，对这样的被调查人以巨额财产来源不明罪兜底，在法律上是不现实的。

离退休后因不具国家工作人员身份，对于离退休后的收入支出情况不具有报告义务

刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。该法条可以理解为国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大经责令说明来源，不能说明来源的构成本罪。”

有观点认为，离退休人员已经丧失了国家工作人员身份，也就不能成为巨额财产来源不明罪的主体。这种观点忽视了离退休人员在职的时候毕竟有过国家工作人员身份，查处的时候，如果针对的是当年在职时的巨额财产问题，在职当时还是具有国家工作人员身份的。

罪刑法定是刑法最最基本的底线。如果罪刑法定溃坝，意味着刑法就是一本废纸，“扣帽子”“打棍子”“抓辫子”就会盛行。相信时至今日，在世的几代中国人都不愿意看到捕风捉影的“莫须有”大行其道。防微杜渐，我们整个社会（不仅仅是法律人）首先要拧紧的就是刑法第三条，白纸黑字已经规定了二十五年的罪刑法定原则！

具体到巨额财产来源不明罪贯彻罪刑法定原则，就是要紧扣法律规定的“国家工作人员”身份，公职人员离退休以后，已经再也不是国家工作人员，这是常识、也是实际情况。必须尊重事实，必须回归常识。这是对法律工作者的最低限度的要求。

办理离退休人员涉嫌巨额财产来源不明的三个特殊点

一是必须以离退休时为基准时点，来认定昔日的国家工作人员的资产、收入、支出情况。案发时查封扣押冻结的资产如果没有证据证明是离退休时就已经所有的资产，不能直接认定为巨额财产来源不明罪罪状中的“国家工作人员的财产”。

二是离退休人员有义务说明在职期间的财产来源，离退休后丧失了国家工作人员身份，也就没有义务另行说明离退休后拥有的巨额财产来源。在离退休人员不配合，对离退休后的财产情况不说明的，不能直接进行有罪推定，认为离退休后获取的都是不法财产。

三是只要离退休人员积极配合调查，详细说明了离退休后的财产状况，仍需要有客观的书证、物证等证据进行印证。查证的目的系弄清其在职时的资产、收入、支出状况，而不是就离退休后的情况进行调查。

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件，曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起及企业家行贿类案件（多起案件巨额核减涉罪数额）；办理多起诈骗类（多起不予定罪）、非法集资类（由集资诈骗改变定性为非吸等）、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪、妨害传染病防治罪等重大案件，及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。