违法行为在二年内未被发现的（如何认定破坏耕地的追溯时效及法律适用）

我们在查处违法用地案件时，对某些法律条款的适用存在一些疑惑。《土地管理法》第七十五条规定，擅自在耕地上建房破坏种植条件的，应由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理……同时，第七十七条规定对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施……《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

那么《土地管理法》第七十七条中的农用地是否包含耕地?如包含耕地，在什么条件下适用第七十五条，在什么条件下适用第七十七条?第七十五条中的破坏耕地行为有无持续性，是否适用《行政处罚法》第二十九条?

关于法律适用的问题

《土地管理法》第七十七条规范的非法占地行为的处罚，不管是农用地，还是建设用地，只要未办理建设用地批准手续，都属于“非法占地”。非法占地超过一定数量构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。而第七十五条规定的是“破坏耕地”行为的行政处罚，当事人占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，可依法追究行政责任，构成犯罪的，应当移送司法机关追究当事人“非法占用农用地罪”的刑事责任。

笔者认为，实践中，这两个条款在适用时确实是有重叠的，主要是在耕地上建房的问题。

只要是在耕地上建房，破坏了耕作层，并且不属于设施农用地的范畴，此时应分二种情况进行处理。一种情况是建设工程项目用地未批先建的，即建设项目用地未进行农用地转用审批而建设的，属未批先建违法行为，应该按照《土地管理法》第七十七条进行查处；另一种情况是本村村民未经批准建设住宅的，依据《土地管理法》第七十八条规定由农业农村局进行处罚。

另外对于在耕地上建房，且破坏了耕作层，属设施农用地的范畴的未备案就建设的，或者属于项目用地或者住宅以个的情况的，依据《土地管理法》第七十五条按破坏耕地进行查处。前提是要对破坏耕地进行鉴定，确属于破坏耕作层的才可以按破坏耕地进行查处。

关于追溯时效的问题

按照《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》(〔1997〕法行字第26号)，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚追诉时效应根据《行政处罚法》第二十九条第二款规定，从违法行为终了之日起计算。《土地管理法》第七十五条中的“占用耕地建房”这种行为在未恢复之前具有继续状态，可以按照违法行为的继续状态，从违法行为终了之日起计算。但其他违法行为，如挖砂、采矿、取土等行为，本身在定性上属于破坏耕地行为，所以，并不存在所谓的继续状态或持续状态，仍适用违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚的规定。

对破坏耕地行为的处罚

破坏耕地行为是指违反土地管理法律法规非法占用或使用耕地,使耕地种植条件恶化、土质退化、水土流失、耕地质量遭到破坏且不易恢复的违法行为。

《土地管理法》第75条规定，违反土地管理法律法规，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的行为，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的行为是破坏耕地行为。具体处罚是:

一是责令限期改正或者治理。即由做出处罚决定的土地行政主管部门责令违法者自行纠正其违法行为。

二是罚款。对于破坏耕地的行为，可以并处罚款。罚款额为耕地开垦费的5倍以上10倍以下的罚款。

三是刑事责任。如果破坏耕地的行为触犯《刑法》，构成破坏耕地罪，就要依法追究其刑事责任。

作者白建军 新疆昌吉州国土资源执法监察支队