违法建设（违法建设）

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什么是违法建设？

违法建设是行政管理中的常用概念，在国家立法层面并无其专属概念和相关定义。一般来说，凡建设单位或个人违反法律、法规的建设活动，为违法建设。常见的违法建设，主要是违反规划管理和土地管理规定的建设行为，产生的建筑物通常称之为“违法建筑”。主要有以下几种：

在规划区内的建设行为，受《城乡规划法》制约。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由行政职能部门责令停止建设；可以改正的限期改正，处以罚款；无法改正的限期拆除；不能拆除的没收，可并处罚款。

在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由行政职能部门责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

对于非法转让或非法占用土地进行建设的行为，受《土地管理法》制约。对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除建筑，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收建筑，可以并处罚款。对非法转让的所得予以没收，对非法占用的土地责令退还。

对于违法建筑，或者违法事实尚未最终确定的建筑，我们以实际管理人或者占有人作为权利人。那么这几种处罚，在建设者与权利人不一致的情况下，处罚的相对人究竟应该是谁？是违法建设的行为人，还是违法建筑的权利人？谁可以主张陈述、申辩、听证以及救济权？行政执法与司法尚无相对权威统一的认识。

“行为责任”观点认为，责任以人为中心，以人的不当行为引起；在不具有补办、矫正可能性的时候，通常以罚款的形式进行处罚；追究是以教育惩罚为主要目的。放到违法建设处罚中，“谁行为，谁受罚”，谁实施了违法的建设行为，谁就应当受到处罚，因为建筑权利人不应当因其未实行的行为受罚。这样的缺点是，当在违法建筑的建设者不明、无法处罚的情况下，建筑的状态将一直持续，影响公共利益和行政管理。有学者认为，这种情况下，行政职能部门可以公告处罚，然后消除违法状态。可是这样，虽然权利人不用承担罚款的责任，但可能会承担失去建筑物的后果，同时丧失陈述、申辩、听证的权利，救济期限也可能已经过。

“状态责任”观点认为，责任以物为中心，与状态造成者不具有密切关系，通常需要状态持有人承担恢复、消除状态的责任；在不具有补办可能性时，通常是以限期拆除等将违法状态消灭的方式进行处罚；追究更多是为了恢复社会管理秩序、消除不安全因素以及修复被破坏了的制度。

放到违法建设处罚中，“谁有权，谁受罚”，谁占有使用建筑，谁就应当受到处罚。因为权利人无论出于什么原因，承继了违法建筑，在享有利益的同时，也应当承担由此带来的责任。但在善意取得的情况下，可能会给权利人带来征信上的影响，以及无辜承担履行罚项的经济损失，而违法行为人并未因此受罚，违反了公平原则。但如果权利人因此追究其违约责任或其他责任的时候，违法行为人可能已经丧失了针对行政处罚的陈述、申辩、听证的权利，救济期限也可能已经过。

有司法观点认为，当行为责任人明确时，以行为责任人为处罚对象，违法建筑物完全脱离行为责任人控制为例外；当行为责任人不明确时，以状态责任人为处罚对象。例外的情形可以最高院（2018）最高法行申2376号裁定的裁判观点为例，对于违法建筑已经建成多年并已出售的情况，行政机关对于违法建筑采取强制拆除的处理方式实际上直接影响的是购买该违法建筑并居住使用的利害关系人，应当享有对涉及该房屋相关处理决定的知情权、陈述权和申辩权。

有观点提出解决此困境的办法，那就是区分处罚：将违法建设行为人和权利人分别列为行政相对人，对行为人处以罚款，对实际占有人责令限期拆除。现有产权人承担恢复原状的状态责任，因此而造成的损失可向转让人追偿。笔者认为，不失为综合“行为责任”“状态责任”的好方法，兼顾行政效率和公平性，也能最大限度保障行政相对人的救济权，值得探讨研究和实践。

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