柏浪涛2020刑法pdf讲义（法考笔记精华总结）

第四讲 客观要件二、行为

第三节 不真正不作为犯的成立条件

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成立公示：负有作为义务—具有作为可能性—不履行该义务—与相应作为犯罪具有等价性

一、负有作为义务【应为】

前提认识：只有行为人对危险源具有监管义务、对法益对象具有保护义务的时候，才涉及刑法上的作为义务。（实质的二分说：作为义务的实质根据）

（一）对危险源的监管义务

1.对危险物的监管

包括危险动物、危险物品、危险设施等

2.对他人危险行为的监管

如父母对年幼子女危险行为的监管义务，防止其伤人；

成年兄弟姐妹之间、夫妻之间没有监管义务

3、对自己先行行为的监管***

前提：先行行为对法益创设了危险

举例：甲在黑夜的高速路停车，不采取措施防止后车追尾，导致车辆相撞。甲对受伤司机负有救助义务

1）降低危险：不产生作为义务

2）被害人自陷风险、自己负责，行为人没有作为义务

3）客观排除事由：正当防卫产生作为义务的条件是防卫行为会导致过当结果，防卫人有义务避免过当结果发生

4）犯罪行为：

A、故意犯罪（注意罪数）：甲盗伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助离去，乙死亡。甲构成盗伐林木罪和不作为的故意杀人罪，数罪并罚（侵害不同性质的法益）

（二）对法益对象的保护义务

1、特定关系

1）法律规范产生的保护义务，即法律将某项法益的保护设定给特定行为人；如子女赡养父母的义务

注意区分：

①自己的熊孩子大人——对危险源的监管义务

②自己的孩子被人家打——对法益对象的保护义务

夫妻之间的救助义务

①妻子非自愿陷入险境，丈夫有救助义务

②妻子自己决定陷入险境——多数观点：有救助义务；少数观点：没有义务

2）基于职务、业务产生的保护义务

3）基于合同契约产生的保护义务

4）基于自愿接受行为产生的保护义务

A、【条件】：行为人自愿保护陷入危险的法益对象，且对法益的保护与行为人形成依赖关系，行为人有继续保护的义务。

B、【案例】甲开车在路上，看到乙受伤躺在路中间，甲下车将乙抱上车，甲有继续救助的义务。

2、特定领域

1）条件：行为人是特定领域的管理者+被害人对行为人形成依赖关系

2）案例：出租车司机看到后排男乘客强奸女乘客，司机有阻止义务，司机不阻止则构成强奸罪的不作为的帮助犯

二、具有作为可能性（能为）

即从行为人自身能力及客观条件判断，行为人应具有履行作为义务的能力。

三、不履行（不为）

1、理解：履行作为义务要求能够避免结果发生，即具有结果避免可能性。如果履行作为义务危害照样发生，则不能谴责行为人的不履行。

2、案例：“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪中的法定刑升格条件之一，如果甲开车不慎将乙撞到，乙身受重伤，濒临死亡（及时抢救也无法挽救生命），则甲开车逃跑的行为不能评价为“因逃逸致人死亡”

四、等价性（程度）

1、理解：不作为的导致危害结果发生的程度与相应的作为犯罪具有等价性，才构成犯罪。等价性的判断标准在于客观上的危害程度与行为人主观恶性。

2、案例说明

①甲开车不慎撞伤乙，甲逃逸，乙因甲的不救助而死亡。此时，甲的逃逸行为与遗弃罪等价（甲的不救助没有排除他人救助的可能性）

②甲开车不慎撞伤乙，甲为掩人耳目将乙拖进山洞，乙因甲的不救助死亡。甲的行为排除他人救助可能性，主观恶性大，构成不作为的故意杀人罪。

五、主观要件（故意或过失）——事实认识错误VS法律认识错误

1、案例引导：

【案例①】甲路过河边，见有人落水，甲误以为是陌生人便没有施救，实际上落水者是甲的孩子，小孩溺水死亡（作为义务产生的基础事实错误）。

【案例②】甲路过河边，见有人落水，落水者是自己一直怀恨在心的养子，认为自己没有救助义务，没有施救，孩子溺水死亡。

2、对比分析

（1）对引起作为义务的基础事实发生认识错误，不存在犯罪故意；若存在认识的可能性，存在过失，则成立过失的不作为犯。

（2）对基础事实没有发生认识错误（应认识到作为义务），对是否产生刑法上的作为义务存在认识错误，对法律认识错误不排除犯罪故意，因此不能免责。

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