衢州律师事务所（股权收购之股东借款交易安排雷区案例解析）

资本交易筹划方案不等于协议，筹划是与交易对方以及税务部门博弈的过程。在达到目的的同时，降低风险提高收益。

资本筹划并不仅适用上市公司，中小微企业的资本交易存在更大的筹划空间。

资本交易时，你需要的是一个方案，而不是一份协议。

股权收购之股东借款交易安排雷区案例解析

在股权收购中，很多企业家仍然表现得“粗犷”，不能很好理解公司所有权与经营权分离的特性，依然以独资企业的思维来理解公司股权。股权收购中，对于原股东借款的安排，很多时候双方会在合同中约定原股东不得再主张，这就埋下了“雷”。

这是一个真实的案例：

A持有100%甲公司股权，甲公司注册资本2000万元，公司净资产2000万元，并由A股东借款给公司3000万元，公司总资产5000万元。A欲转让公司，将100%股权的转让给B,签订股权转让合同，转让价款5000万元，A不再主张在甲公司的3000万元借款，相关税费由各自承担。在办理股权过户时，B按规定代扣代缴了3000*20%=600万元的A的个人所得税。之后，A感觉不对，权益投资2000万元，债权投资3000万元，原本想收回成本退出，没有所得，怎么无缘无故少了600万。所以，A起诉甲公司，要求偿还借款3000万元。B觉得有协议约定非常明确，白字黑字的约定，B和甲公司都不应当承担3000万元的债务。

甲公司有风险吗？我们进行分析。

A与B的转让行为属于“承债式”股权转让，对于承债式股权转让，税务上规定很少。2007年，《国家税务总局关于股权转让收入征收个人所得税问题的批复》（国税函[2007]244号）中国家税务总局对广东省税务局的批复中作出了相关规定：

国家税务总局关于股权转让收入征收个人所得税问题的批复

国税函[2007]244号 2007-02-28

广东省地方税务局：

　　你局《关于个人所得税财产转让所得中的转让股权的认定问题的请示》（粤地税发[2006]187号）收悉。经研究，批复如下：　　一、你省某温泉公司原全体股东，通过签订股权转让协议，以转让公司全部资产方式将股权转让给新股东，协议约定时间以前的债权债务由原股东负责，协议约定时间以后的债权债务由新股东负责。根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，原股东取得股权转让所得，应按“财产转让所得”项目征收个人所得税。

　　二、应纳税所得额的计算　　（一）对于原股东取得转让收入后，根据持股比例先清收债权、归还债务后，再对每个股东进行分配的，应纳税所得额的计算公式为：　　应纳税所得额＝（原股东股权转让总收入－原股东承担的债务总额＋原股东所收回的债权总额－注册资本额－股权转让过程中的有关税费）×原股东持股比例。　　其中，原股东承担的债务不包括应付未付股东的利润（下同）。

　　（二）对于原股东取得转让收入后，根据持股比例对股权转让收入、债权债务进行分配的，应纳税所得额的计算公式为：应纳税所得额＝原股东分配取得股权转让收入＋原股东清收公司债权收入－原股东承担公司债务支出－原股东向公司投资成本。

244号文对原股东的股权转让所得列了两种计算方法，总的原则是原股东股权转让所得应当扣减承担的债务。在本案例中，股东不再要求甲公司偿还借款，其实就是承担了3000万元的债务，其股权转让所得应当为2000万元，没有溢价，税务机关不应当征收A的个人所得税。

那么是不是税务机关搞错了？

国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告（国家税务总局公告2014年第67号）

第七条 股权转让收入是指转让方因股权转让而获得的现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。

第八条 转让方取得与股权转让相关的各种款项，包括违约金、补偿金以及其他名目的款项、资产、权益等，均应当并入股权转让收入

税务机关根据合同约定股权转让价款确定股权转让收入没有错，国税函[2007]244号是国家税务总局对广东省税务局的答复，其效力并不高，且文件没有抄送任何省份。

国家税务总局在网站咨询时曾答复：

“税务总局对某个下级机关的请示进行批复时，如果批复仅对个别单位作出并且没有抄送其他单位的，该批复仅对其主送单位和批复中提及的个别问题具有约束力。如果该批复中涉及事项需要其他有关单位执行或周知的，可以抄送有关单位，该批复对主送单位及被抄送单位均具有约束力。”

所以，244号函并不适合在除广东省以外的地区使用。

对于甲公司，其是否可以A与B签订的协议对抗A。答案是肯定的，A与B签订了第三方即甲公司收益的合同，B和甲公司当然可以以股权转让协议对抗A的主张。那么，B是否就高枕无忧了？

该案，最后B与A协商，B以300万元的价格从A处购买了其对甲3000万元的债权。很多人不理解，为什么要妥协。

即使使用244号函，244号函也只是规定了原股东的股权转让收入计算，并没有就标的公司债权债务的处理作出规定。依据A和B的股权转让协议，A其实是免除了甲公司3000万元的债务，即甲公司存在债务重组所得3000万元，应当缴纳企业所得税750万元。

3000*25%=750

即使是A败诉，则甲公司亦应当缴纳750万元的企业所得税。如以债权转让的形式，则甲公司不存在所得，且B股东可以达到资本弱化的效果，并可以偿债的形式分配利润而免除个人所得税。

假如，甲公司经营所得1000万元，并进行利润分配。

一般情况下：

企业所得税：1000*25%=250万元

个人所得税：（1000-250）*20%=150万元

B获得净利润分配为1000-250-150=600万元

如使用“资本弱化”方案：

利息支出：3000*6%=180万元

利息支付个人所得税：180*20%=36万元（暂不考虑增值税事项）

利息净所得：180-36=144万元

企业所得额：1000-180=820万云

企业所得税：820*25%=205万元

利润分配个人所得税：（820-205）*20%=123万元

利润净收入：820-205-123=492万元

B获得净收益：492+144=636万元

通过“资本弱化”，B增加收益36万元。

【律师建议】

股权转让时，要将公司债权债务与股东持有公司股权区别对待，不宜将公司债权债务混同至股权转让款中。公司股权价值根据以公司债权债务为基础的公司估值计算，公司债权债务的安排在标的公司层面作出相应处理。不然容易造成重复纳税。

文/王昱（北京盈科（衢州）律师事务所）