电击棒违法吗（治安管理处罚不能随意裁量）

昨天值班，审核一起简单的吸毒案件：

违法行为人主动购买、吸食毒品，第一次被查获，行为人在询问笔录中陈述自己以前多次吸食毒品。

办案单位的承办意见是：对违法行为人行政拘留五日。

当时和办单位沟通，行为人有没有“情节较轻”的情形？为什么按照“情节较轻”的情形来处罚裁量？

办案单位也跟我倒起苦水：

和你们法制沟通确实比较难！

上次也是一个吸毒案子，也是多次吸食但第一次被查获，我们呈上去的是“十日拘留，并处罚款”。你们法制又认为处罚过重了，说这是“情节较轻”的行为，应当处“五日以下拘留或者500元以下罚款”。

我们到底应当如何来认定吸毒行为的“情节较轻”？！

这类人的问题在我们日常的案件审核以及执法检查当中，其实是一个普遍性存在的问题！

以前我也专门写过几期相关的，治安处罚自由裁量；从轻、减轻、从重情形以及情节较轻、情节较重，情节严重情形的认定。

实际上，对于公安机关治安管理处罚的裁量，公安部有专门的《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》。

但是，这个意见很多办案单位和办案民警都不知道，更别说如何去理解和适用，甚至连我们法制审核单位、法制民警对这个意见也不熟悉！

本文将分几期将公安部《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》内容进行摘录，内容较多，略有删减。

《公安机关对部分违反治安管理⾏为实施处罚的裁量指导意见》

为规范公安机关治安管理处罚裁量权，确保执法公平公正，根据《中华⼈民共和国治安管理处罚法》《中华⼈民共和国⾏政处罚法》，结合执法实践，制定本指导意见。

第⼀部分 ⼀般适⽤规则

⼀、本指导意见适⽤于治安管理处罚法规定的尚不够刑事处罚且依法应当予以治安管理处罚的违反治安管理⾏为。本指导意见中的违反治安管理⾏为名称，依据《公安部关于印发<违反公安⾏政管理⾏为的名称及其适⽤意见>的通知》（公通字〔2015〕35号）确定。

⼆、实施治安管理处罚应当以事实为根据，以法律为准绳，根据违反治安管理⾏为的事实、性质、情节和社会危害性，作出过罚相当的处罚决定。

三、实施治安管理处罚应当宽严相济，做到该宽则宽、当严则严，确保法律效果和社会效果的统⼀。

四、实施治安管理处罚应当全⾯、客观把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势变化，以有效发挥治安管理处罚对维护社会治安秩序的作⽤。但是，对同⼀地区同⼀时期案情相似的案件，所作出的治安管理处罚应当基本均衡。

五、实施治安管理处罚时，应当根据违反治安管理⾏为的基本事实和本指导意见规定的“情节较轻”“情节较重”“情节严重”的具体适⽤情形，先确定依法适⽤的处罚幅度，再综合考虑违反治安管理⾏为的对象、后果、数额、次数、⾏为⼈主观恶意程度，以及从重、从轻、减轻等法定裁量情节，作出具体的处罚决定。

六、违反治安管理具有下列情形之⼀的，属于“情节较重”“情节严重”：

（⼀）⼀年内因同种违法⾏为被治安管理处罚后⼜实施的；

（⼆）刑罚执⾏完毕六个⽉内，或者在缓刑、假释期间，实施违反治安管理⾏为的；

（⼆）刑罚执⾏完毕六个⽉内，或者在缓刑、假释期间，实施违反治安管理⾏为的；

（三）组织、领导实施违反治安管理⾏为的，或者在共同违反治安管理⾏为中起主要作⽤的；

（四）被侵害⼈为精神病⼈、残疾⼈、⽼年⼈、未成年⼈、孕妇的；

（五）在突发事件和重⼤活动期间、突发事件和重⼤活动发⽣地、举⾏地实施违反治安管理⾏为的；

（六）达到刑事追诉标准，但因犯罪情节轻微，⼈民检察院作出不起诉决定或者⼈民法院判决免除刑事处罚的。

七、违反治安管理具有下列情形之⼀的，属于“情节较轻”：

（⼀）实施违反治安管理⾏为危害较⼩，且积极配合公安机关查处的；

（⼆）在共同违反治安管理⾏为中起次要或者辅助作⽤的。

⼋、违反治安管理⾏为，既具有“情节较重”或者“情节严重”情节，⼜具有治安管理处罚法规定的“减轻处罚或者不予处罚”情节的，⼀般决定适⽤“减轻处罚”。

九、违反治安管理⾏为，具有两个以上“情节较重”或者“情节严重”情节，且⽆从轻、减轻或者不予处罚等法定裁量情节，治安管理处罚法规定“可以并处”罚款的，⼀般决定适⽤并处罚款。

⼗、对治安管理处罚法规定“处警告或者⼆百元以下罚款”的违反治安管理⾏为，具有从轻处罚情节，且⽆其他法定裁量情节的，依法决定适⽤警告；具有减轻处罚情节，且⽆其他法定裁量情节的，依法决定适⽤警告或者不予处罚。

⼗⼀、对治安管理处罚法规定“处五⽇以下拘留或者五百元以下罚款”的违反治安管理⾏为，⾏为⼈系初次违反治安管理且社会危害性不⼤，同时⼜⽆其他法定裁量情节的，⼀般决定适⽤五百元以下罚款；对治安管理处罚法规定“情节较轻的，处五⽇以下拘留或者五百元以下罚款”的违反治安管理⾏为，同时具有从轻处罚情节或者同时系初次违反治安管理，未造成危害后果和社会影响且⽆其他法定裁量情节的，⼀般决定适⽤五百元以下罚款。

⼗⼆、本指导意见没有规定的，依照《公安部关于实施公安⾏政处罚裁量基准制度的指导意见》（公通字〔2016〕17号）的有关规定处理。

第三部分 相关规定

一、本指导意见下列用语的含义：

（一）违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定、命令，国务院部门制定的规章和为执行法律、行政法规而制定的对外公布的规范性文件。

（二）结伙，是指2人以上；多次（人、名），是指3次（人、名）以上。

（三）公共交通工具，是指从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，轨道交通，轮船，飞机等，不含小型出租车。对虽不具有营业执照，但实际从事旅客运输的大、中型交通工具，以及单位班车、校车等交通工具，可以认定为公共交通工具。

（四）依法进行的选举，是指依照《全国人民代表大会组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《中华人民共和国村民委员会组织法》《中华人民共和国城市居民委员会组织法》等法律、法规进行的选举活动。

（五）大型群众性活动，是指法人或者其他组织面向社会公众举办的每场次预计参加人数达到1000人以上的体育比赛、演唱会、音乐会、展览、展销、游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会、人才招聘会、彩票开奖等活动，不包含影剧院、音乐厅、公园、娱乐场所等在其日常业务范围内举办的活动。

（六）管制器具，是指弩、管制刀具、电击器以及使用火药为动力的射钉器、射网器等国家规定对社会治安秩序和公共安全构成危害，对公民合法权益和人身安全构成威胁，需要实施特别管理的物品。

（七）近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

（八）赌博机，是指具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施、设备。

二、本指导意见所称以上，包括本数。

三、各地公安机关可以根据本地实际制定实施细则。

四、本指导意见自印发之日起施行