卫生法学案例分析题（贪污罪认定之怪现象）

“监守自盗”型的贪污案件已经十分罕见。实践中常见的数额巨大的贪污案件，往往涉及到民营企业或个人与国家企事业单位之间的经济纠纷，几番曲折绕开贪污罪实行行为、利用职务便利等要素，认定贪污。

那些国有企事业单位的领导，想利用职权促成商机自己从中获利的；想走公私合营模式获利的民营老板，本文提出的建议需要重视。

例1 国有企业负责人甲，在2000年左右响应国家号召，带领企业员工下海经商办企业。甲经办的A企业租用国有企业原有厂房，国有企业员工编制在原国有企业，但都在A企业领工资。2008年左右，北京办奥运，国家征用了国有企业的占地，根据当时的《城市房屋拆迁管理条例》（国务院令第305号）、《北京市城市房屋拆迁管理办法》（北京市政府令第87号）等，租户A企业也是可以获得一定的拆迁补偿。国有企业的上级单位为了先动员甲让A企业搬迁，事先借给A企业3000万元，声称搬走以后从以后政府给的拆迁补偿款中扣除。之后，在文件签批流转过程中，并没有任何机关明确过是否要给A企业拆迁补偿。2017年，上级单位老领导马上退休，历史遗留问题要解决，3000万借款还是按照拆迁补偿款体现在了账目上。

在这起案件中，甲还是被认定为贪污罪，定罪的逻辑是：A企业是甲的企业，甲利用担任国有企业一把手的职权，把国有企业的厂房租给了A企业，甲能够预料到有可能国有企业会拆迁；后来A企业从国家这边拿到借款当成了拆迁补偿款不给归还的行为就是贪污行为，即便这个时候甲已经从国企辞职5年，也是贪污。

例2 民营企业老板乙与某公安局合办一家安保企业，公安局没有实际出资，乙是实际出资方。经过多年经营，安保企业获利5000万元，公安机关分红1000万元，乙以工人工资等虚列支出套取该企业剩余红利，后乙被认定贪污4000万元。

例3 某地储粮企业C无以为继，职工工资、社保没有保障，为搞活企业该地政府决定将储粮企业设施外租。粮食局长丙及当地几名干部通过转租设施后，又四处借款增加建设了数万吨粮储设施。按照合同约定，经营期满后，融资所建粮储设施归国家所有。在经营期间，丙利用自己是粮食局长好办事的特点，将该C企业挂靠在当地中储粮公司名下，在符合政策要求的情况下，保质保量完成了国家临时政策储粮的保管服务，收到了中储粮支付的每吨60-80元不等的保管费。当地以丙转租不合规、挂靠中储粮名下公司获取保管国家临时政策储粮业务等不合规等为由，认为丙贪污了中储粮支出的保管费。

当然，并不是上述每个案件最终都是按照贪污罪处理了（有的也改变了定性），但经历其中的甲乙丙都被按贪污罪留置过，他们有一个共同特点，都在一开始的时候，也误以为自己在经营中的一些不当操作就是贪污。在笔录中，都非常诚恳地认罪认罚，承认自己就是贪污。

贪污罪“利用职务上的便利”如何理解？

贪污罪中，最重要的实行行为就是“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”。2012年9月18日最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》（指导案例11号·杨延虎等贪污案，附件1）贪污罪中“利用职务上的便利”裁判规则为，“利用职务上的便利,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”。

可见，贪污罪中的职务便利，特指主管、管理公共财物的职务便利；贪污罪的实行行为是利用自己主管、经管公共财物的便利侵吞、骗取公共财物的行为。

即便没有该指导案例，道理也很简单，从刑法条文上、还是从直接导致法益损害的实行行为角度理解，只有职务上的便利与财物的获取是密切相关的，这样的职务上的便利才是贪污罪的职务便利。

回头看看上面三个案例，甲和丙他们利用的职务便利，并不是直接主管、管理、经手等占有公共财物的权力或便利条件。他们有的是促成和国有企事业单位做生意、获取商业机会（承租国企的房屋、仓储中储粮政策性临时储粮）的权力或便利，而他们获取的财物也是基于这些商业行为带来的利益。不管是谁，只要有这样的商业行为，也就会顺其自然获取对价。例如，不管是谁获取了国家政策性临储粮的仓储业务，谁也就会理所当然获取提供仓储服务的对价：保管费。

也就是说，利用职务便利获取商业机会不是贪污行为。利用职务便利获取的是财物本身，才是贪污。

和国有企事业单位交易隐藏的刑事风险问题及建议

现实如此多姿多彩（huangdan），让那些原本就是体制内，又想利用体制内的职权找一些商机赚钱的人，不能草草咨询几个法律人得出某种模式没问题这样的结论就可以行事。上述三个案例的当事人，哪个不是事先咨询一圈非常专业的法律人，最后还是深陷其中？

对于国有企事业单位机关的领导们，即便并没有经管、经手财物，也没有把自己经手经管的财物据为己有，但利用职权获取商机的行为，最终被枉法裁判认定成贪污的风险是有的。用权力搞钱，一旦事发，可能就会涉及不能承受的贪污重罪。

对于普通民营企业老板们，搞公私合营的模式，一旦帐没算好，即便实际并没有超额领取，但算账权原本就不在你手上，这样的经营模式风险太大，还是自力更生经营为妙。

丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件（曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起）及企业家行贿类案件；办理多起诈骗类、非法集资类、贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪妨害传染病防治罪等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在今日头条“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，是法治源头价值。