卫生法学案例分析题（未利用领导职权串通投标承揽建设工程的）

有些机关企事业单位的领导，总是会对顺利承揽了他们单位建设工程项目的老板声称，“这个项目是我给你的，要不是我，你干不上这活”。在迷信权力的氛围下，即便老板们原本就是自己找其他建设施工单位陪标、各项资质过硬、评标整个过程亲历了惊心动魄才中标，也还是愿意相信之所以能中标是领导保驾护航的结果。老板们的“感恩”，往往就是真金白银。

毫无疑问，只要领导利用职权收受了老板们的财物，构成受贿罪是不成问题的。甚至有可能构成诈骗罪。实践中的问题是，受蒙蔽送钱的老板们是否构成行贿类犯罪？

是否“谋取了不正当利益”

个人行贿也好，单位行贿也罢，只有送钱“为谋取不正当利益”才构成行贿类罪。现实中，老板送钱往往是承揽成功以后感谢领导的“保驾护航”，故判断是否行贿的关键是，在承揽项目的过程中，领导是否切实为老板谋取了不正当利益。

2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益。”

2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次扩张，规定“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。

也就是说，根据司法解释，只有领导为老板在招投标过程中排挤竞争对手，违背公平原则，谋取了竞争优势，才能说老板通过领导的职权谋取了不正当利益。

在委托第三方招标公司招标过程中，领导没有向招标公司打招呼，老板凭实力中标的，不是谋取不正当利益

当下，随着治理现代化，往往机关企事业单位的建设施工项目立项后，就会委托第三方招标公司招标。相关信息就会发布在中国招投标网上公示。

现实往往是领导一方仅是给老板提供了信息，即到中国招投标网上查招投标项目，并没有向第三方招标代理公司打招呼，为老板排挤投标竞争对手。招标代理公司招标程序规范、由随机抽选的招标评审专家临时组成评标委员会，现场开标、现场评标。从招标信息的公布、招标控制价的公开、评标委员会的组成、现场评标的步骤、现场打分的细化可以看出，相关项目通过第三方招标公司招标管理是严格的，程序公正的。老板并没有因领导权力获取到竞争优势。

领导的人性往往是，会向老板片面夸大了他在中标、承揽工程方面的作用，让本来就迷信权力的老板很容易陷入了认识错误，即如果不是这个大哥给他上下疏通，手把手的给他项目，他是不可能中标的。如果老板知道实情，每天派人守在中国招投标网上看信息，也是可以凭实力中标的，也万不会给领导动辄百万的款项。

典型案例

国家监察委员会、最高人民检察院2022年4月首次联合发布5起行贿犯罪典型案例。其中第一个行贿案例案情为“2014年8月，山东省沂水县财政局对沂水县中小学信息化设备采购项目进行招标，被告人薛某某与四川虹某软件股份有限公司投标负责人刘某某，伙同沂水县财政局原副局长丁某某，通过协调评审专家修改分数、与其他投标公司围标等方式串通投标，后四川虹某软件股份有限公司中标该项目，中标金额9000余万元，严重损害国家及其他投标人利益。同年年底，被告人薛某某为感谢丁某某在该项目招标投标中提供的帮助，给予丁某某人民币15万元。”

在该案中，之所以认为薛某某给予丁某某15万元系谋取了不正当利益，是因为丁某某有“通过协调评审专家修改分数”这样的行为，该行为就是利用职权为薛某某企业中标谋取了竞争优势。如果丁某某根本没有这样的举动，只是一个劲的欺骗薛某某是他行为内定了薛某某为中标人，想必薛某某送钱也不可能被认定为行贿。

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件（曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起）及企业家行贿类案件；办理多起诈骗类、非法集资类、贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪妨害传染病防治罪等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在今日头条“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，是法治源头价值。