江苏高瞻律师事务所（索要工程款不成反被诉）

很多人每当遇到事情，

首先想到的都是互相推诿，

以此摆脱自己所要负担的责任，

在工程行业，最怕遇到这样的情况：

在结算工程款时互相推诿，

工程款迟迟不能到位，该怎么办？

01 案例回顾

原告南京某装饰工程有限公司与被告南京某餐饮管理有限公司是合作伙伴关系，双方于于2018年3月12日签订了《施工合同》，工程地点在苏州市苏州中心3层，项目名称为芳芳苏州中心店装饰工程，合同约定工程总造价为1120000元，竣工完成后十个工作日内被告应向原告付款至总价款的95%。

后经过被告南京某餐饮管理有限公司三次对工程项目进行变更，总合同价款变更为74553.7元，期间被告已向原告付款673000元工程款，但是剩余301553.7元尾款被告至今未向原告支付。另被告要求原告的施工范围有一部分超出合同约定，产生费用26932.5元。

现案涉工程已竣工，被告也已投入使用，被告应当按照合同约定向原告履行付款义务以及承担因被告相关配套工程配合不到位造成的待工损失66000元。另根据双方合同约定，被告单方解除合同构成违约，应依照约定按照合同总造价30%支付违约金。

02 案件难点

原告索要工程款，求助到了江苏高瞻律师事务所，并提出了自己的诉求：当事人认为，双方工程承包关系依法成立，南京某餐饮管理有限公司未能及时足额支付工程款，已经构成违约。为维护自身合法权益，表达了自己的诉讼请求。高瞻律所擅长建筑工程纠纷的陈晓霞律师受理了此次案件。

在了解案件经过之后，发现此次案件的难点是双方之间没有结算，原告未全部完成案涉工程的装修，被告列明了多项原告未完成项目，原告称工期拖延是因为被告各分包项目配合不及时，图纸拖延确认以及拖延支付工程款等原因造成。

因为没有结算，导致双方争议过大，甚至被告提出反诉要求原告赔偿，要求原告赔偿工期拖延造成的各项损失，案件难度更大。

03 案件解析

虽然案件处理起来有难度，但是陈晓霞律师展现了非常专业的态度，针对被告的反诉进行了答辩整理，并且准备了大量证据素材，思路如下：

一、原被告之间虽然没有结算，但是原告已经完成装修工程90%以上，只剩下部分收尾项目也在被告要求下进行整改，被告应当按照合同约定支付工程款；

二、原告整理大量证据证明是因为被告原因造成工期拖延；

三、针对此类没有结算的工程类案件，需要整理大量微信聊天截图作为证据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的；(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；(三)不履行合同约定的协助义务的。

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

最终帮助当事人要回工程款及违约金26万左右，驳回了被告反诉的请求。

04 拖欠工程款如何向法院提起诉讼?

一、诉讼时间的掌握

企业应选择起诉的最佳时机：工程款拖欠，涉案工程已竣工验收并签字盖章后；在施工程出现拖欠或严重拖欠时。应当及时、准确、坚决地采取法律手段，严防被动起诉。

二、提起诉讼的必要条件

1、准确选择被告

在提起诉讼之时只要选择发包人、承担连带责任保证担保方式的任何当事人，包括一人或几人作为被告或共同被告均可，选择的首要标准或前提条件是具有“支付能力”。

2、证据资料必须充分

建设工程施工合同因为周期长、投资大，大多数为隐蔽工程及专业性强等原因，合同法律关系比较复杂，而且纠纷一旦产生，业主方常以质量、工期等进行反索赔抗辩，更加增加了诉讼的难度，所以我们在诉讼前必须花最大的精力收集、整理、分析证据资料，站在被告的、法官的角度多层次、多方位地进行全面分析，做到“知己知彼”，切忌盲目起诉。

3、准确合理的诉讼请求

自《合同法》及2002年6月20日，最高人民法院发布了《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》法释(2002)16号(下称简称《批复》)颁布实施以来，各地法院已经有许多判例说明：拖欠承包工程款优先受偿权是可以作为一项独立的诉讼请求提出的。所以为保障诉讼后利益的最大化，当事人提起拖欠承包工程款诉讼请求时，尽量同时提出拖欠承包工程款优先受偿权这一请求。

4、诉讼请求的范围

通过大量的案件分析发现，当事人在提起诉讼时，诉讼请求仅为工程款和利息，再加案件诉讼费，很少提及违约金、律师费、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。在诉讼案件中，只要当事人能够举证，法院是支持违约金、律师费、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的。违约金、律师费等少有请求，这主要的原因是：承包方认为在目前“买方市场”的环境中，“买方”只要支付了工程款就已经万幸了。在建筑市场利润率越来越低的情况下，我们必须据理力争。

三、重视诉讼保全在诉讼中的作用

如何保证诉讼胜诉后，自己的合法权益得以实现呢?关键的一步是必须在诉前或诉讼中采取诉讼保全的措施。何谓诉讼保全呢?是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证将来判决的顺利执行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。之所以在诉讼实践中重视财产保全措施，其目的就是为了保证判决生效后能顺利地得到全部执行，从而切实实现胜诉一方当事人的合法权益。否则，法院的生效判决便有可能成为无法执行的一纸空文，当事人因胜诉而赢得的利益也根本无法得到实现。

四、运用工程鉴定的技巧，保证工程造价鉴定的结果有利于己方

在最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“证据规则”)第二十五条明确规定，提出鉴定的时间应在举证期限内，因而这就涉及到一个提出鉴定时间和需不需要提出鉴定的技巧问题，有下列几点可供参考：

1、如果是招标中标的工程，不论以何种方式计算，合同已约定具体价款一次性包死的话，视为工程造价已经约定，可以不再提出工程鉴定。

2、发生争议前，双方已共同委托工程鉴定机构进行造价审价的，或一方委托的造价审价结果已经另一方书面确认的，可不再申请重新鉴定。

3、双方已经对工程款达成协议，而发包方延迟付款的，可不申请鉴定。

4、可事先准备工程款鉴定的申请书，待到双方在庭前交换证据时，如发现发包方提出工程款数目和自己核算的数目相差甚远，则必须当庭提出鉴定申请。否则，如数目相近，可不用提出鉴定。因为要不要提出鉴定和谁先提出鉴定，这不仅涉及到一个谁先预付鉴定费的问题，更涉及到案件的诉讼时间问题。首先，鉴定时间是不计入审理期限的。其次，办理鉴定本身也存在着一个对自己不利的变数，从承包方的债权实现的时间和利益出发，应学会巧妙地运用鉴定的技巧。再次，一旦承包方提出鉴定的申请，就必须积极、及时地准备搜集相应完整的证据材料，包括设计图纸、施工资料等，特别是对已方有利，可增加工程造价的双方签证资料，或在履约过程涉及工人工资或材料价格上涨等因素的资料，适时提供给鉴定机构，保证工程鉴定的结果有利于已方。