孙律师（苏州法院判例）

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案情简介：

1、发包人苏州高等幼儿师范学校与被告宏大集团公司签订《建设工程施工合同》，约定苏州高等幼儿师范学校迁建项目市政工程由宏大集团总承包，工程位于苏州市相城区华元路以北、学府路以西地块，工程范围为道路、桥梁、给排水、土方等。

2、2014年6月28日，被告宏大建设集团与原告苏州屯富机电公司签订《施工合同》一份，约定，宏大建设集团将苏州高等幼儿师范学校迁建项目市政工程中的室外给水、消及电气工程分包给苏州屯富机电公司，苏州高等幼儿师范学校审计后确定上述工程承包范围的工程造价后，宏大集团公司按照该工程造价向原告屯富机电公司收取32.8％管理费。

3、本案建设工程已于2014年12月竣工并验收通过，原告屯富机电公司不具备涉案工程的施工资质。

4、原告屯富机电公司，以其没有相应的施工资质为由，起诉至苏州法院，请求确认其与宏大集团公司签订的施工合同无效，合同无效后，宏大集团公司应该返还其向原告屯富机电公司收取的管理费4843351.2元。

双方观点争执：

原告屯富机电公司认为，被告宏大建设集团收取了超高额的管理费，导致原告就此工程严重亏损，目前原告为完成此工程，向外大量举债，导致债务累累。故原告认为此施工合同及合同中32.8％的管理费条款完全是无效的，故要求被告返还原告管理费。

被告宏大建设集团公司认为，被告基于合法有效的总包管理费约定，具有收取总包管理费的合同基础，且被告提供了全部总包管理服务，具有收取总包管理费的事实基础。

苏州法院观点：

被告宏大集团公司将案涉工程发包给没有施工资质的原告屯富机电公司，属于违法分包，该《施工合同》无效。

本案中，原、被告已在《施工合同》中明确约定原告按照涉案工程的工程造价32.8%向被告支付管理费。虽然该《施工合同》是无效合同，但管理费已经实际成为双方约定的工程款结算性条款，亦是原告在合同签署时所认可的施工成本。且被告宏大集团公司提供了各项管理服务。正因为原告无相应资质，导致被告可能需要花费大于一般情况下的人力、物力等成本进行管理，从而实现工程合格并竣工验收，双方约定的管理费比例大于通常情况的做法亦不排除存在一定合理之处。同时，原告不能因本案《施工合同》无效而获得比合同有效履行更多的利益。因此，苏州法院驳回原告返还管理费的诉请。

律师总结：

因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包形成的管理费，实践中如何处理？

1、施工人不得以合同无效为由主张返还管理费。

借用资质、违法分包、非法转包签订的施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。合同管理人（被挂靠人、违法分包人、转包人）与施工人已经完成结算并收取管理费后，此时，如果施工人认为自己费用交的太多导致亏损的，施工人以合同无效、合同管理人没有尽到管理职责为由，主张合同管理人返还管理费，法院一般都是不支持这一主张的。

2、施工人没有交纳管理费，合同管理人（被挂靠人、违法分包人、转包人）主张的，要看情况。

施工人如果没有交纳管理费，合同管理人诉至法院，要求其根据合同约定交纳管理费的，此时要看合同管理人是否履行了管理职责。此种背景下的合同虽然无效，但是，如果合同管理人能够举证证明其履行了管理职责，法院也是会支持其管理费诉求。当然，如果合同管理人没有履行管理职责，或者无法举证证明其履行了管理职责，因合同无效，法院是不会支持其主张的。

3、此类合同如果签订后，施工人如果已经交纳了管理费，但是，合同本身没有履行，这种情况，施工人可以诉请法院，确认合同无效要求合同管理人返还交纳的管理费。

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